Комментарий к пункту 9 статьи 1483 ГК РФ (Гаврилов Э.П.)

Дата размещения статьи: 31.01.2018

Введение

Одно медицинское сочинение знаменитого древнегреческого врачевателя Гиппократа начинается словами, которые в переводе римского философа Сенеки превратились в афоризм: «Ars longa, vita brevis». («Путь научного познания долог, [а] жизнь [человека] коротка» ). Этот афоризм вспомнился мне при знакомстве с комментариями российских специалистов, которые анализируют нормы, содержащиеся в п. 9 ст. 1483 ГК РФ. Сами эти нормы существуют в нашем законодательстве целых 25 (!) лет и в течение всего этого времени толкуются неправильно, неточно. Вот уж, поистине, «путь научного познания долог».
———————————
Часто первая часть этого афоризма переводится неверно, как «искусство долговечно».

Правда, неправильное толкование этих норм частично можно объяснить тем, что они сложны, разнородны и не вполне логичны. Но это объяснение, конечно, не может служить оправданием их неверного толкования. Как будет показано далее, в число российских специалистов, неправильно понимавших нормы этого пункта, входил и автор настоящей статьи. Но основная ее цель состоит не в том, чтобы бить себя в грудь со словами «каюсь», «моя вина», а в том, чтобы понять и пояснить истинный смысл этих норм. Но обо всем по порядку.

Нормы, содержащиеся в п. 9 ст. 1483 ГК РФ

Нормы права, ныне содержащиеся в п. 9 ст. 1483 ГК РФ, фактически действуют не с 1 января 2008 г. (дата вступления в силу четвертой части ГК РФ), а с 17 октября 1992 г., то есть свыше 25 лет. Именно тогда вступил в силу Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Содержащиеся в п. 2 ст. 7 этого Закона нормы были в основном аналогичны нормам, содержащимся ныне в п. 9 ст. 1483 ГК РФ. Конечно, за 25 лет своего существования эти нормы несколько раз изменялись (в 2002, 2006, 2010 и 2014 гг.), но все эти изменения были незначительными, существа норм они не меняли. В настоящее время нормы п. 9 ст. 1483 ГК РФ действуют в следующей редакции.
«Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные:
1) названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака (статья 1492) произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;
2) имени (статья 19), псевдониму (пункт 1 статьи 1265 и подпункт 3 пункта 1 статьи 1315) или производному от них обозначению, портрету или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника;
3) промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.
Положения настоящего пункта применяются также в отношении обозначений, сходных до степени смешения с указанными в нем объектами».
Нормы п. 9 ст. 1483 ГК РФ в доктрине комментировались, без преувеличения, сотни раз. Одних постатейных комментариев к четвертой части ГК РФ вышло в свет, не считая переизданий, свыше 30. Более 10 современных учебников по гражданскому праву анализируют нормы этого пункта. Практически в каждом из этих комментариев и учебников нормы, содержащиеся в п. 9 ст. 1483 ГК РФ, не просто объясняются, но и критикуются. Огромный критический материал, касающийся этих норм, содержится и в других научных публикациях (научных статьях, кандидатских диссертациях и т.п.). Несколько раз и я критиковал эти нормы в своих публикациях. И вся эта критика, в том числе и моя, была неверной. Она основывалась на ложном, неправильном понимании сути норм, содержащихся в п. 9 ст. 1483 ГК РФ. Понять суть этих норм довольно трудно: она замаскирована, завуалирована.
Перейдем теперь непосредственно к анализу п. 9 ст. 1483 ГК РФ. Как известно, в качестве товарного знака в России в принципе может охраняться любое обозначение, способное служить средством индивидуализации товаров. Исключения составляют прямо указанные в ГК РФ обозначения, в отношении которых сказано: они не могут охраняться как товарные знаки. Такие «запретные» (или «запрещенные») обозначения в основном перечислены в ст. 1483 ГК РФ. Впрочем, есть они и в нескольких других статьях ГК РФ (например, в ст. 1231.1).
Вот и в п. 9 ст. 1483 ГК РФ приведено несколько случаев, когда обозначение, заявленное как товарный знак или уже охраняемое в качестве такового, считается «запретным»/»запрещенным», а потому правовая охрана этому обозначению в качестве товарного знака не предоставляется либо, если она уже была предоставлена, должна быть аннулирована. В подпунктах 1, 2 и 3 п. 9 указаны три группы таких обозначений:
обозначения, являющиеся тождественными или сходными до степени смешения с известными объектами, охраняемыми авторским правом, принадлежащим другому лицу;
обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с именем или портретом другого известного лица;
обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с промышленным образцом или знаком соответствия, права на которые принадлежат другому лицу.

«Запретные» обозначения и авторские права

———————————
Богуславский М.М. Авторское право и товарные знаки. В сб. статей: Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 185; Вахнина Т.А. Объекты авторского права в зоне конфликта товарного знака // Патенты и лицензии. 2000. N 12. С. 20; Гаврилов Э.П. Правовая охрана товарных знаков и авторское право: проблемы разграничения // Право (журнал Высшей школы экономики). 2010. N 2; Деноткина А.В. Правовая охрана товарных знаков и объектов авторского права: сравнительно-правовой анализ: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М.: РГАИС, 2017; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой). 2-е изд. В 2-х т. Т. 2 / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: Инфра-М, 2016 (коммент. к ст. 1483, автор — В.В. Орлова). С. 349 — 351; Комментарий к ГК РФ. Часть четвертая / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2016 (коммент. к ст. 1483, автор — А.П. Сергеев). С. 741 — 743; Садовский П.В. Коллизии прав на товарные знаки с правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М.: РГИИС, 2007.

«Если обозначение охраняется действующим на территории России авторским правом, то оно не может охраняться как товарный знак, принадлежащий другому лицу, а если оно уже получило охрану в качестве товарного знака, то такая правовая охрана аннулируется». Приведенная гипотетическая норма является основополагающей, базисной. По сути дела это постулат, который вытекает из главы 70 ГК РФ «Авторское право».
Однако этот постулат прямо в ГК РФ не закреплен. Думаю, что причина этого — его самоочевидность. Действительно, в главе 70 ГК РФ нет никаких намеков на то, что произведение, используемое как товарный знак, лишается авторско-правовой охраны. Если бы такая норма существовала, это было бы одно из исключений из сферы действия авторского права. А все такие исключения помещены именно в главе 70 ГК РФ (см., например, ст. 1256, 1259, 1264, 1272 — 1279, 1286.1 ГК РФ). Точно так же и глава 69 ГК РФ не содержит никаких общих норм, лишающих такие объекты авторских прав. А теперь обратимся еще раз к подпункту 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, приведенному выше. Здесь говорится не обо всех объектах авторского права, а только об объектах, известных в Российской Федерации, причем права на них «возникли ранее даты приоритета. товарного знака».
Но авторское право возникает и существует не только на произведения, которые известны в Российской Федерации: в п. 1 ст. 1256 ГК РФ указаны случаи, когда российское авторское право охраняет и необнародованные произведения. Произведение начинает охраняться в России авторским правом с момента, когда оно создано, то есть объективно зафиксировано. При этом обнародования произведения не требуется. Обнародование — всего лишь одна из разновидностей объективной фиксации создания произведения. Лишь в нескольких особых случаях обнародование произведения влечет возникновение авторского права на него. По общему правилу обнародование имеет место уже после создания произведения, пользующегося авторско-правовой охраной с момента создания.
Таким образом, подпункт 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ содержит запрет охраны в качестве товарных знаков не всех мыслимых произведений, а лишь некоторых из них: известных в России и авторские права на которые не принадлежат заявителю (или владельцу) товарного знака.
Отметим также, что здесь говорится об авторских произведениях, известных в Российской Федерации, в то время как произведение может охраняться авторским правом, если оно неизвестно в России, но известно (обнародовано) за рубежом. Следовательно, очевидно, что подпункт 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ не направлен на разграничение сферы действия права на товарные знаки и авторского права. К глубокому сожалению, эта простая истина в течение 25 лет не приходила в головы российских исследователей. Для подтверждения приведу цитату из комментария проф. А.П. Сергеева, одного из самых авторитетных российских специалистов по праву интеллектуальной собственности:
«Запрет [в соответствии с подпунктом 1 п. 9] распространяется не на любые, а лишь на известные в России произведения. При этом произведения должны получить известность в РФ еще до даты приоритета товарного знака. Хотя во введении такого ограничения, безусловно, имеются свои резоны, оно имеет, на наш взгляд, больше минусов, чем плюсов. В частности, решение вопроса об известности произведения не имеет под собой объективных оснований, но главный недостаток такого подхода состоит в том, что он открывает путь для злоупотреблений и оставляет без защиты интересы авторов, создающих талантливые произведения, которые, безусловно, в будущем станут известными, но на дату регистрации товарного знака еще не могут считаться таковыми. Поэтому целесообразно исключить из закона указание на известность произведения на дату регистрации товарного знака» .
———————————
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. С. 741.

Если бы основная цель рассматриваемой нормы действительно состояла в том, чтобы разграничить обозначения, используемые как товарные знаки, и авторские произведения, то ее критика проф. А.П. Сергеевым была бы уместной и справедливой. Однако основная цель подпункта 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ состоит вовсе не в этом. Цель этой нормы заключается в том, чтобы предотвратить введение потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя, возникающее тогда, когда на рынке появляются одинаковые или сходные до степени смешения обозначения, принадлежащие разным лицам. Именно в этом состоит разгадка данной нормы!

Введение в заблуждение участников рынка

Автор настоящей статьи считает, что основная цель норм, содержащихся в подпункте 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, состоит в том, чтобы не допустить появления на рынке товаров, принадлежащих разным изготовителям и продавцам, причем маркируемых одинаковыми или сходными до степени смешения с известными обозначениями, охраняемыми авторским правом. Конечно, речь идет не только об обозначениях товаров, но и об обозначениях, идентифицирующих результаты работ и услуг. Появление на рынке таких одинаковых или сходных обозначений способно либо ввести потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя, либо привести к смешению деятельности одного хозяйствующего субъекта с деятельностью субъекта-конкурента. И то, и другое — формы недобросовестной конкуренции: запрет недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение указан в ст. 14.2 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с последующими изменениями), а запрет недобросовестной конкуренции путем смешения с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми в гражданский оборот на территории Российской Федерации, — в ст. 14.6 .
———————————
Подробнее см.: Еременко В.И. К вопросу о совершенствовании законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции // Копирайт. 2016. N 3. С. 109.

Лишь при таком толковании подпункта 1 п. 9 его нормы становятся логичными и оправданными и получают право на существование. Становится ясным и понятным, почему здесь указаны не все охраняемые в России объекты авторского права, а только известные объекты: ведь если на рынке появляется неизвестный в России объект авторского права, то законодательство о конкуренции не применяется, даже при наличии нарушения авторских прав. При этом нормы подпункта 1 п. 9 не подлежат применению, что, однако, нисколько не мешает преследованию нарушителя на основе норм глав 69 и 70 ГК РФ. Для этого никаких особых указаний в главе 76 ГК РФ не требуется.

Согласие правообладателя

Запрет на охрану обозначения, указанного в подпункте 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, не действует, если лицо, желающее охранять свое обозначение как товарный знак, получило согласие правообладателя, то есть обладателя авторского права на соответствующее произведение науки, литературы или искусства. Следует считать, что таким правообладателем является лицо, обладающее исключительным авторским правом (ст. 1270 ГК РФ).
Согласие правообладателя представляет собой распоряжение исключительным правом путем предоставления права использования другому лицу, то есть разновидность лицензионного договора. На это согласие распространяются нормы ст. 1233, 1235, 1236 ГК РФ. Следовательно, такое согласие есть лицензионный договор . Разумеется, что вместо заключения лицензионного договора обладатель исключительного авторского права и лицо, желающее использовать обозначение/произведение в качестве товарного знака, могут пойти дальше и заключить договор об отчуждении исключительного авторского права (ст. 1234 ГК РФ).
———————————
Аналогично должен решаться этот вопрос в случаях, когда охраняемое авторским правом произведение не является известным так, как это указано в подпункте 1 п. 9, и в этом случае требуется заключение лицензионного договора. Отметим, что на эти случаи нормы подпункта 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ не распространяются.

Понятие «известность»

В подпункте 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ употребляется понятие «известность в Российской Федерации определенного объекта, охраняемого авторским правом, на определенную дату», которое требует строгого и точного толкования. Следует считать, что эта известность является понятием конкурентного права, которое относится к сфере публичного права. Эта известность существенно отличается от понятия «новизна», которое применяется в патентном праве, а также от понятия «обнародование» в авторском праве.
«Новизна» объекта патентного права (ст. 1350 — новизна изобретения, ст. 1351 — новизна полезной модели, ст. 1352 ГК РФ — новизна промышленного образца), а равно и применяемое в авторском праве понятие «обнародование» произведения (ст. 1259, 1268 ГК РФ) являются юридическими фактами гражданского права, имеющими разовый (одноразовый) и безотзывный характер: объект, утративший новизну или ставший обнародованным, никогда уже не может быть признан новым или необнародованным. Эти признаки действуют бессрочно, они вечны. Они, как и бриллианты, не зависят от фактора времени.
Иной смысл имеет понятие «известность» в подпункте 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ. Здесь «известность» — понятие из сферы конкурентного, публичного права. Эта известность на рынке, среди производителей, покупателей, торговцев на определенный момент времени. Она может касаться либо всех участников рынка, то есть быть широкой, либо лишь некоторых определенных участников, то есть быть узкопрофессиональной. Но и в том, и в другом случае объект должен быть известен широкому кругу таких лиц, думаю, большинству либо достаточно большому проценту таких лиц (например, 30%).
Эта известность должна существовать на определенный момент времени. В подпункте 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ указан момент подачи заявки на товарный знак. Но по истечении какого-то периода времени эта известность может прекратить свое существование. Более того, она затем может возникнуть вновь, восстановиться. Полагаю, что эта известность не является юридическим фактом гражданского (частного) права, она относится к конкурентному (публичному) праву.

Подпункт 2 п. 9 ст. 1483 ГК РФ

Помещенная здесь норма содержит запрет использования в качестве товарного знака обозначения, которое совпадает с именем, псевдонимом, портретом или факсимиле лица, известного в России на дату подачи заявки на товарный знак, если на это не было получено согласие этого лица или его наследника. Данная норма в значительной степени совпадает с нормой подпункта 1 п. 9 указанной статьи, подробно проанализированной выше. Основная цель и смысл нормы подпункта 2 — предотвращение и пресечение недобросовестной конкуренции посредством введения потребителей в заблуждение или смешения обозначений, принадлежащих разным лицам. Известность понимается в подпункте 2 точно так же, как и в подпункте 1. Однако в отношении имени, псевдонима, факсимиле лица, не относящегося к категории известных, никакого особого права на эти объекты не возникает, и потому их защита невозможна.
Иначе решается вопрос об использовании в качестве товарного знака обозначения, представляющего собой портрет лица, не являющегося известным в России на дату подачи заявки на товарный знак. Хотя к этому случаю нормы подпункта 2 п. 9 ст. 1483 ГК РФ не применяются, подлежат применению нормы ст. 152.1 ГК РФ .
———————————
См. также: Гаврилов Э. Защита внешнего облика и охрана изображения гражданина // Хозяйство и право. 2015. N 10. С. 13.

Подпункт 2 п. 9 ст. 1483 ГК РФ предусматривает возможность использования в качестве товарного знака имени гражданина, что может осуществляться с согласия этого гражданина или его наследника. Однако в соответствии со ст. 150 ГК РФ имя гражданина является неотчуждаемым и не передаваемым никаким иным способом. Следовательно, эти две нормы противоречили друг другу. Это противоречие было устранено лишь Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ, который дополнил п. 4 ст. 19 ГК РФ абзацем 2 следующего содержания: «Имя физического лица или его псевдоним могут быть использованы с согласия этого лица другими лицами в их творческой деятельности, предпринимательской или иной экономической деятельности способами, исключающими введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан, а также исключающими злоупотребление правом в других формах».
Эта новая норма не означает, что право на имя гражданина стало оборотоспособным. Она включила в гражданское законодательство новый объект — обозначение известного гражданина, сходное с его именем (полностью или частично) .
———————————
См.: Гаврилов Э. О средствах индивидуализации в гражданском праве // Хозяйство и право. 2016. N 10. С. 75.

Подпункт 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ

Здесь содержится норма, устанавливающая запрет на использование в качестве товарного знака обозначения, совпадающего с промышленным образцом или знаком соответствия, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого или уже зарегистрированного товарного знака. Эта норма также направлена на борьбу с недобросовестной конкуренцией, а потому логично помещена в подпункт 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ наряду с подпунктами 1 и 2 этого пункта, которые проанализированы выше. Несмотря на то что промышленный образец по своей природе является результатом интеллектуальной деятельности и он не отнесен к средствам индивидуализации, по выполняемым им задачам и функциям (привлечение покупателей, реклама товаров) промышленный образец очень тесно связан в рыночных отношениях с товарными знаками. Поэтому любые проявления недобросовестной конкуренции между товарными знаками и промышленными образцами недопустимы. В этом и состоит смысл данной нормы. И никакие согласия/соглашения между патентообладателем (обладателем исключительного права на промышленный образец) и заявителем, претендующим на регистрацию товарного знака, или лицом, чей товарный знак уже зарегистрирован, не могут отменить запрет, содержащийся в подпункте 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ.
В подпункте 3 содержится также запрет на использование в качестве товарного знака знака соответствия, если право на знак соответствия возникло ранее даты приоритета на товарный знак. Этот запрет также объясняется недопустимостью недобросовестной конкуренции. Понятие «знак соответствия» содержится в Федеральном законе от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ «О техническом регулировании», где говорится, что им является обозначение, служащее для информирования приобретателей, в том числе потребителей, о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации. Поскольку функции, выполняемые знаками соответствия, почти полностью совпадают с функциями товарных знаков, запрет, содержащийся в подпункте 3 п. 9, представляется логичным и обоснованным.

Последний абзац п. 9 ст. 1483 ГК РФ

Здесь указывается, что запреты, предусмотренные в подпунктах 1, 2 и 3 п. 9, применяются не только в случаях, когда сталкивающиеся на рынке известные обозначения, принадлежащие разным лицам, являются тождественными, но и тогда, когда они сходны до степени смешения. Это означает, что в сфере пресечения недобросовестной конкуренции при наличии двух или нескольких обозначений, принадлежащих разным лицам и вводящих потребителей в заблуждение или создающих угрозу смешения товаров разных изготовителей или разных продавцов, нет необходимости доказывать, что одно обозначение скопировано с другого (то есть имело место заимствование), а достаточно доказать, что одно обозначение сходно до степени смешения с другим обозначением.

Заключение

Приведенный в статье комментарий к п. 9 ст. 1483 ГК РФ является комментарием к действующему законодательству, объясняющим его смысл и суть. В нем нет ни критики действующего законодательства, ни предложений о том, как его следовало бы изменить. Ни тому, ни другому нет места в научно-практических комментариях.

Список литературы

1. Богуславский М.М. Авторское право и товарные знаки // Сб. статей: Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: Волтерс Клувер, 2008.
2. Вахнина Т.А. Объекты авторского права в зоне конфликта товарного знака // Патенты и лицензии. 2000. N 12.
3. Гаврилов Э. Защита внешнего облика и охрана изображения гражданина // Хозяйство и право. 2015. N 10.
4. Гаврилов Э. О средствах индивидуализации в гражданском праве // Хозяйство и право. 2016. N 10.
5. Гаврилов Э.П. Правовая охрана товарных знаков и авторское право: проблемы разграничения // Право (журнал Высшей школы экономики). 2010. N 2.
6. Деноткина А.В. Правовая охрана товарных знаков и объектов авторского права: сравнительно-правовой анализ: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М.: РГАИС, 2017.
7. Еременко В.И. К вопросу о совершенствовании законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции // Копирайт. 2016. N 3.
8. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010.
9. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой). 2-е изд. В 2-х т. Т. 2 / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: Инфра-М, 2016.
10. Садовский П.В. Коллизии прав на товарные знаки с правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М.: РГИИС, 2007.

Что изменится в статье 1483 ГК РФ?

Автор статьи Гаврилов Э.П., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Национального исследовательского университета Высшая школа экономики, анализирует положения, вносимые в ст. 1483 проектом изменений в ГК РФ.

Ключевые слова: статья 1483 ГК РФ, доменные имена, письма-согласия, государственные, международные и официальные символы и знаки, товарные знаки, авторские произведения.

Changes of art. 1483 of the RF Civil Code

Author of the article E.P. Gavrilov, doctor of legal sciences, professor of civil law department of National research university Higher School of, analyses changes to be introduced into art. 1483 of the Civil Code by the Draft of modernization the Civil Code.

Key words: art. 1483 of the CC RF, domain names, state, international and official symbols and signs, trademarks, copyrighted works.

Статья 1483 ГК РФ перечисляет категории обозначений, которые не могут охраняться как товарные знаки. Проект изменений в ГК РФ вносит в эту статью важные поправки, касающиеся доменных имен, писем-согласий, государственных, международных и официальных символов и знаков, а также авторских произведений. В правовой охране товарных знаков ст. 1483 ГК РФ занимает одно из важнейших мест. В ней перечислены все случаи, когда обозначение товара не может считаться товарным знаком и охраняться как товарный знак. Право на товарные знаки (оно в основном содержится в § 2 главы 76 ГК РФ) исходит из того, что в качестве товарного знака может охраняться любое обозначение. Исключение составляют лишь случаи, прямо указанные в ст. 1483 ГК РФ. Поэтому к данной статье приходится обращаться всякий раз, когда возникает вопрос: может ли заявленное обозначение охраняться как товарный знак, а также при решении вопроса о том, можно ли продолжать охранять в качестве товарного знака уже охраняемое обозначение. Таким образом, нормы ст. 1483 ГК РФ приходится анализировать и при регистрации товарных знаков, и при оспаривании уже зарегистрированных товарных знаков.

Важное значение ст. 1483 ГК РФ объясняется той ролью, которую ее нормы играют в праве на товарные знаки. Положения данной статьи неоднократно исследовались . Эти комментарии мы повторять не будем, а остановимся только на тех новеллах, которые вносятся в эту статью проектом изменений в ГК РФ .

См., например: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 823 — 841 (автор — Э.П. Гаврилов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: Контракт; ИНФРА-М, 2009. С. 625 — 640 (автор — В.В. Орлова).
Гражданский кодекс Российской Федерации с изменениями, предусмотренными проектом Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». М.: Проспект, 2012.

Новая редакция ст. 1483 ГК РФ

В указанном выше издании заголовок и весь текст ст. 1483 ГК РФ выделены полужирным курсивом. Это означает, что данный нормативный материал является новым. На самом деле это не так: и заголовок статьи, и текст, содержащийся в п. п. 4, 5 и 8 этой статьи, остались прежними. Поэтому на них мы не будем останавливаться. Отметим лишь, что высказывавшиеся по этим нормам критические замечания сохраняют свою силу. В несколько норм, содержащихся в ст. 1483 ГК РФ, вносятся лишь редакционные или чисто технические изменения. Таким образом, свыше половины прежних норм вошло в новую редакцию этой статьи. Мы же остановимся на основных внесенных в нее изменениях.

Товарные знаки и доменные имена

Пункт 9 ст. 1483 ГК РФ устанавливает: «Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные:

3) промышленному образцу, знаку соответствия, доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака».

Проект изменений в ГК РФ предусматривает, что из этой нормы исключаются слова «доменному имени». Это огромное, прогрессивное нововведение, практическое и теоретическое значение которого трудно переоценить. Насколько я знаю, на практике эксперты ФИПС иногда уведомляют заявителя, что заявленное на регистрацию обозначение совпадает с доменным именем, зарегистрированным в какой-либо стране, например в Аргентине. Разумеется, эксперт находит это наименование в Интернете. В результате такого уведомления заявитель (вместе с патентным поверенным) вынужден тратить силы и время для доказательства того, что данное доменное имя и его владелец не имеют никакого отношения к товарам, для которых регистрируется товарный знак, что это доменное имя не вошло во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, что оно не стало общепринятым термином, и многое другое.

Следует надеяться, что после принятия проекта изменений в ГК РФ положение лиц, подающих заявки на товарные знаки, которые случайно совпадают с доменными именами других лиц, значительно улучшится.

Письма-согласия

В соответствии с п. 6 ст. 1483 ГК РФ в качестве товарных знаков не могут быть зарегистрированы обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с обозначениями, которые были ранее (до даты приоритета заявки) заявлены или уже зарегистрированы в России другими лицами в отношении однородных товаров. Однако если это другое лицо даст согласие на такую регистрацию, то такой товарный знак, не тождественный, а сходный до степени смешения, все же может быть зарегистрирован. Такое согласие, конечно, выражается письменно и на профессиональном жаргоне именуется «письмо-согласие». Таким образом, письмо-согласие — это адресуемое в Роспатент заявление владельца старшего права на товарный знак на то, чтобы на имя другого лица для однородных товаров был зарегистрирован товарный знак, сходный до степени смешения.

Почему владелец старшего права (в ГК РФ он именуется «правообладатель») соглашается на то, чтобы на рынке однородных товаров появился сходный до степени смешения товарный знак другого лица? «Тайна сия велика есть»! Можно предположить, что в основе такого согласия лежит договор о разделе рынка, который, очевидно, является возмездным. По ныне действующему законодательству после получения письма-согласия товарный знак должен быть зарегистрирован (по этому вопросу имеются судебные решения), хотя высказывается мнение, что Роспатент может и отказать в регистрации.

Проект изменений в ГК РФ вносит следующие изменения в рассматриваемые нормы. Во-первых, прямо указывается, что «согласие не может быть отозвано правообладателем». Безотзывность письма-согласия — важное уточнение. Строго говоря, безотзывность вытекает из самой природы письма-согласия. По своей сути это отказ от права предъявлять претензии и иски к владельцу сходного до степени смешения товарного знака, зарегистрированного для однородных товаров. А отказ от права всегда является окончательным, безусловным. Однако безотзывность согласия не означает возможности спора по заключенному сторонами договору, о котором упоминалось выше.

Второе нововведение состоит в том, что письмо-согласие не может быть применено в случае, если старший товарный знак является либо общеизвестным, либо коллективным.

Третье нововведение заключается в том, что согласие правообладателя служит основанием для регистрации нового товарного знака «при условии, что такая регистрация не может явиться причиной введения в заблуждение потребителя». О способности ввести потребителя в заблуждение говорится также в п. 3 ст. 1483 ГК РФ: не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, способные ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

Следует считать, что и в п. 3, и в новой норме п. 6 ст. 1483 ГК РФ упоминаются одинаковые понятия «введение потребителя в заблуждение». Такой подход — серьезная теоретическая и практическая ошибка. В п. 3 ст. 1483 ГК РФ «введение потребителя в заблуждение» является абсолютным основанием для отказа в регистрации товарного знака: знак будет вводить в заблуждение потребителя, по мнению которого знак не может принадлежать никому. А п. 6 ст. 1483 ГК РФ предусматривает относительные основания отказа в предоставлении правовой охраны: знак не может быть зарегистрирован, потому что имеется другой, старший знак. Если бы его не было, то заявленное обозначение можно было бы зарегистрировать.

Когда на рынке присутствуют товары разных изготовителей (продавцов), имеющие одинаковые или сходные до степени смешения товарные знаки, нельзя ставить и рассматривать вопрос о том, что только один из них вводит потребителя в заблуждение, в то время как другой является законно зарегистрированным. Здесь уместно ставить вопрос только о столкновении этих товарных знаков. При этом, поскольку владелец товарного знака вправе выдать любому иному лицу лицензию на использование своего знака (в том числе и знака, который отличается от зарегистрированного отдельными элементами, а это и есть сходные до степени смешения знаки), а письмо-согласие является своеобразной формой такой лицензии, следует полагать, что по общему правилу Роспатент обязан зарегистрировать товарный знак, в отношении которого получено письмо-согласие.

Если все же будет принята норма о том, что письмо-согласие не может обосновывать регистрацию товарного знака, если потребитель может быть введен ею в заблуждение, и если такая оговорка (о введении потребителя в заблуждение) может быть выдвинута экспертизой, то должно быть установлено, что экспертиза обязана указать заявителю, что получение письма-согласия все равно не приведет к регистрации знака, с тем, чтобы он не занимался бесполезным делом, не пытался получать письма-согласия.

Государственные, международные и официальные символы и знаки

Пункт 2 ст. 1483 ГК РФ устанавливает запрет на регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой государственные, международные и официальные символы и знаки (названия, гербы, флаги государств и международных организаций, официальные контрольные, гарантийные знаки, награды и т.п.).

Проект изменений в ГК РФ переносит эту норму в главу 69 «Общие положения (об интеллектуальных правах)» в качестве новой ст. 1231-1, внеся в нее следующие изменения. Во-первых, данная норма, содержащая запрет на использование в товарных знаках указанных обозначений, распространена на некоторые иные объекты интеллектуальной собственности: промышленные образцы, фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров и коммерческие обозначения. И в этих объектах в принципе нельзя использовать указанные обозначения.

А если какая-либо норма, включенная в четвертую часть ГК РФ, распространяется на несколько охраняемых объектов, она должна быть в главе 69 «Общие положения». Именно поэтому в этой главе появилась ст. 1231-1, что логично. А вот сохранение в ст. 1483 п. 2, который только отсылает к ст. 1231-1 ГК РФ, выглядит нелогично. Его надо либо исключить, либо сделать такие же отсылки в нормативном материале, относящемся ко всем объектам, упомянутым в ст. 1231-1 ГК РФ.

Второе изменение, внесенное в норму п. 2 ст. 1483 ГК РФ, состоит в том, что ныне действующая норма начинается со слов: «В соответствии с международным договором Российской Федерации». Эти слова, по сути делающие бессмысленной нашу национальную норму, исключены из проекта изменений в ГК РФ.

Имеется и третье существенное изменение. Из ныне действующей нормы п. 2 ст. 1483 ГК РФ остается неясным, распространяется ли запрет регистрации на указанные обозначения как таковые, или он распространяется и на обозначения, сходные с указанными символами и знаками до степени смешения? Например, можно ли зарегистрировать обозначения Аргентино, Сан-Марина, Истония?

Проект изменений в ГК РФ прямо отвечает на этот вопрос: запрет касается не только самих государственных, международных и официальных символов и знаков, но и их имитаций, сходных с ними до степени смешения. Понятие «имитация» употребляется в ст. 1231-1, а понятие «сходство до степени смешения» — в новом тексте п. 2 ст. 1483. Полагаю, что это одинаковые понятия.

Обозначения, не обладающие различительной способностью

Такие обозначения не регистрируются в качестве товарных знаков, на что указывает п. 1 ст. 1483 ГК РФ. Сам этот пункт, сформулированный редакционно не очень удачно, начинается с крайне невразумительного общего положения: «Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов. «. Далее в четырех подпунктах перечисляются указанные нерегистрируемые обозначения. При этом остается неясным, содержат ли эти подпункты обозначения, не обладающие различительной способностью, или их элементы. Проект изменений в ГК РФ предусматривает, что существующий нормативный материал будет размещен в двух пунктах: 1 и 1.1. Кроме того, в него вносятся редакционные уточнения.

Новеллой является следующая норма: может быть зарегистрировано в качестве товарного знака обозначение, которое состоит только из элементов, не обладающих различительной способностью, если эти элементы образуют комбинацию, обладающую различительной способностью.

Товарные знаки и авторские произведения

Подпункт 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ содержит норму о том, что без согласия владельца авторского права в товарном знаке не может быть использовано произведение, охраняемое авторским правом. Эта норма принципиально правильна, однако выражена с большими ошибками. Это объясняется тем, что ее формулировали специалисты по товарным знакам, которые применили к сфере авторского права не свойственные ему принципы и правила.

Содержащиеся в этой норме ошибки несколько раз отмечались в моих публикациях . Высказанные мною замечания пока игнорируются законодателем, напоминая глас вопиющего в пустыне. Но я надеюсь, что содержащиеся в этой норме ошибки будут признаны в первом серьезном судебном процессе, касающемся этой нормы.

Гаврилов Э.П. Использование в товарных знаках произведений, охраняемых авторским правом // Патенты и лицензии. 2010. N 6. С. 15; Гаврилов Э.П. Правовая охрана товарных знаков и авторское право: проблемы разграничения // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. N 2. С. 36.

Все это не следовало бы повторять, если бы действующая несовершенная норма была просто перенесена в проект изменений в ГК РФ. Но возвращаться к этому вопросу приходится, потому что проект добавляет новую ошибку к принципиально неверной трактовке принципов и правил авторского права. Существо этой ошибки в следующем. Пункт 9 ст. 1483 ГК РФ предлагается дополнить новым абзацем: «Положения настоящего пункта применяются также в отношении обозначений, сходных до степени смешения с объектами, названными в подпунктах 1 — 3 настоящего пункта».

Таким образом, эта новая норма исходит из того, что к объектам, названным в подпунктах 1 — 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, может быть применен принцип сходства до степени смешения. Между тем к охраняемым авторским правом произведениям (а именно они указаны в подпункте 1 п. 9) принцип сходства до степени смешения не применим. В сфере авторского права действует иной принцип: запрет копирования, запрет заимствования. Два произведения, созданные независимо друг от друга, даже если они очень сходны, оба имеют право на существование и использование: они не сталкиваются. Напротив, два товарных знака, созданных независимо друг от друга, могут оказаться сходными до степени смешения, и тогда они сталкиваются.

Обладатель исключительного авторского права не может дать согласия другому лицу на использование в качестве товарного знака обозначения, сходного до степени смешения с его произведением. Точно так же обладатель исключительного авторского права не может запретить кому бы то ни было использовать объект, сходный до степени смешения с его произведением. Он может запретить использование лишь объекта, скопированного с его произведения.

Произведение, используемое владельцем авторского права в сфере права на товарные знаки, продолжает охраняться по принципам и нормам авторского права, а не по принципам и нормам права на товарные знаки. Поэтому из последнего абзаца п. 9 ст. 1483 проекта изменений в ГК РФ должна быть исключена ссылка на объекты, названные в подпункте 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ.

1483 гк рф комментарии