Аналитические обзоры

Dynamic pricing: любая ли ценовая дискриминация законна?

VEGAS LEX_Dynamic pricing — любая ли ценовая дискриминация законна

VEGAS LEX_Dynamic_pricing

Dynamic pricing – разновидность ценовой дискриминации, представляющая собой продажу одного и того же товара по различной цене, в зависимости от категории, к которой принадлежит потребитель.

В настоящее время в среде online -бизнеса набирают популярность ценовые стратегии, ставящие цену товара в зависимость от принадлежности конкретного потребителя к той или иной категории. К примеру, авиакомпании устанавливают различные цены на одни и те же билеты, продаваемые посредством сети Интернет, в зависимости от времени покупки билета, от содержания предыдущих поисковых запросов, осуществляемых покупателем (с использованием технологий » Cookie» ), от места осуществления доступа к сети Интернет в момент покупки билета, а также некоторых других подобных критериев.

На Западе технологии Dynamic Pricing уже достаточно давно и успешно применяются. На российском же рынке, исходя из имеющейся в открытых источниках информации, технологии такого рода распространены пока не столь широко, и компании не заинтересованы в том, чтобы в полной мере раскрывать свою ценовую политику.

Как показывает практика, их опасения не безосновательны.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон), запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Далее в этой статье приводится открытый перечень действий, приводящих к указанным последствиям, в числе которых следует выделить следующие:

▪ экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

▪ создание дискриминационных условий.

Из приведенных положений Закона и судебной практики по данному вопросу следует, что использование технологии Dynamic pricing продавцом товаров является нарушением антимонопольного законодательства, при условии, что доказаны следующие обстоятельства:

продавец занимает доминирующие положение на соответствующем рынке (статья 5 Закона);

факт установления различных цен (тарифов) для одних и тех же товаров, либо создания дискриминационных условий (напрямую не связанных с ценой) при продаже одних и тех же товаров (статья 10 Закона);

отсутствие экономического и (или) технологического обоснования установления различных цен (тарифов), условий для одних и тех же товаров (пункт 6 части 1 статьи 10 Закона).

Некоторые выводы судебной практики

Суды не убедил довод авиакомпании о том, что она не может быть признана субъектом, занимающим доминирующее положение, так как административный орган не доказал затруднение доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов.

Суды не приняли во внимание и тот довод, что установленный порядок изменения цен влечет приобретение пассажирами билетов по разным тарифам на один рейс в разное время, то есть якобы в разных условиях.

Суды не убедил довод авиакомпании о том, что ограничение количества билетов, продаваемых на каждый рейс, по различным тарифам устанавливается автоматизированной системой в целях избежания убыточности рейса.

Возможность приобретения потребителем авиабилетов с вылетом из другого аэропорта не может свидетельствовать об отсутствии вмененного злоупотребления, поскольку имеющаяся в распоряжении потребителя альтернатива сопряжена с существенными дополнительными финансовыми затратами.

Суды согласились с доводом авиакомпании о том, что авиабилеты отличались «сроком годности», то есть не были одним и тем же товаром.

Следует также учитывать тот факт, что единого подхода к определению экономической и (или) технологической обоснованности тех или иных цен на одинаковые товары в судебной практике не сформировано, поэтому суды устанавливают данный факт исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, а круг возможных доказательств продавцом такой обоснованности не ограничен.

За нарушение указанных норм Закона статьями 14.31 (часть 1), 14.31.1 КоАП РФ предусмотрены соответствующие санкции:

наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до одного миллиона рублей (если доля компании на рынке равна или выше 35%);

наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до одного миллиона рублей (если доля компании на рынке ниже 35%) .

Как назначать цены? Ценовая дискриминация

Сегодня я вспоминаю университетский курс микроэкономики, а вы прокачиваете теоретическую базу по маркетингу. Потому что сегодня мы будем говорить о ценовой дискриминации. Постараюсь рассказать так, чтобы это не очень смахивало на скучный учебник и принесло практическую пользу.

Прежде чем перейти, собственно, к дискриминации, надо познакомиться с понятием ценовой эластичности спроса, то есть его зависимости от цены продукта.

Например, для товаров первой необходимости эластичность спроса маленькая. Ведь хлеб или соль мы будем покупать, даже если они подорожают. Гречку вот при росте цен разбирают первым делом, в чём вы сами могли недавно убедиться. А вот у дорогих товаров эластичность спроса по цене может быть существенной. Если говорить о продуктах, то, скажем, при росте цен на деликатесы их будут покупать меньше.

Существуют продукты, для которых эластичность спроса по цене будет отличаться для разных клиентов. Возьмём услуги фитнес-зала. Есть состоятельные клиенты, которые не отреагируют на повышение цен. Подумаешь – подорожало. Есть клиенты, для которых фитнес – это образ жизни, ежедневная необходимость. Их повышение цен расстроит, но они всё равно будут ходить в зал, предпочитая сэкономить на чём-то другом. Есть и те, кто экономит. Они скорее начнут заниматься дома самостоятельно, чем заплатят больше.

Если у компании чётко прослеживаются сегменты с различной ценовой эластичностью спроса, может применить тактику ценовой дискриминации.

Итак, ценовая дискриминация – это установление цены для каждой категории клиентов, а не для всей аудитории сразу. При этом цена не должна зависеть от издержек и качества. То есть она меняется не потому, что вам дольше и дороже возить продукт в какой-то регион; не потому, что вы заказали дорогую или дешёвую упаковку; и не потому, что конкретная партия вышла с браком. Просто разные покупатели могут и согласны платить за продукт по-разному.

Ценовая дискриминация первой, второй и третьей степени

Дискриминация первой степени ещё называется совершенной. Если предположить, что кто-то каждую единицу продукта продаёт по “персональной” цене, той, какую покупатель готов заплатить – это и будет совершенная дискриминация.

Как это можете использовать вы?

На практике такой вид дискриминации, пожалуй, возможен только в случаях, когда общего прайса нет и цена устанавливается индивидуально: для услуг дизайнеров интерьеров, дорогих портных, юристов, дорогих веб-мастеров и так далее.

Если вы оказываете штучную услугу, вы вполне можете уйти от стандартизации цен. Некоторые прямо спрашивают клиентов: на какой бюджет вы рассчитываете?

Ценовая дискриминация второй степени – это когда цена меняется в зависимости от объема покупки либо от времени её совершения.

Как это можете использовать вы?

Дискриминация такого рода проявляется в разнообразных дисконтах. Например:

  • Скидка за объём. Купил больше – плати за единицу меньше. Этот приём работает не только для товаров, которые покупают оптом. Магазины одежды устраивают акции “три по цене двух”. Магазины бытовой техники делают скидки на вторую или третью покупку (“купите себе и маме”). Розничные продавцы разрабатывают системы накопительных скидок.
  • Так называемые кумулятивные скидки: при покупке абонемента цена ниже. При этом “абонемент” может продаваться на что угодно: на посещение театра, спортклуба, на месяц обедов в кафе. Банальный проездной билет на общественный транспорт – пример такой скидки. Даже парикмахер мог бы продать абонемент на готовое обслуживание: снизив цену на одну стрижку, он получает клиента на год. А помните, мы рассказывали про “носки по подписке”? Фактически это тоже кумулятивная скидка, поскольку цены немного ниже розничных.
  • Разные цены для разного времени. В кинотеатрах утренние сеансы почти всегда самые дешёвые. В кафе предлагают бизнес-ланч, чтобы привлечь клиентов в обеденное время. В гипермаркетах практикуют акции по принципу “ночью дешевле”. Предполагается, что менее платёжеспособная аудитория найдёт возможность совершить покупку по самой выгодной цене.

Ценовая дискриминация третьей степени предполагает определение нескольких сегментов аудитории, для каждого из которых назначаются свои цены.

Как это можете использовать вы?

  • Можно выделить социальные группы, для которых цена будет ниже. Так, например, для студентов вход в ночные клубы стоит меньше, чем для всех остальных. Пенсионерам во многих парикмахерских предлагают эконом-стрижки. Вход в музеи для тех же пенсионеров, студентов, инвалидов, военнослужащих бесплатный. Многие компании предлагают специальные цены, скажем, многодетным мамам. Так сегмент покупателей с малой платёжеспособностью остаётся с вами.
  • Можно, напротив, обособить состоятельных клиентов, предложив им услуги (а, соответственно, и цены) класса “люкс”. Мы знаем, что не так велика разница в обслуживании эконом- и бизнес-класса в самолётах, как в их цене. В отелях есть номера разных категорий, в клубах оборудованы VIP-зоны.
  • Есть практика дифференциации по потребностям. Например, в отечественных музеях установлены высокие цены для иностранцев, потому что у тех велика потребность в посещении музея. Если можно выявить группу клиентов, которым “очень надо” – можно и денег взять больше.
  • Компании, которые работают одновременно с физическими и юридическими лицами, могут дифференцировать сегменты именно по этому принципу. За подписку на бизнес-издания юрлица, как правило, платят больше. Открытие банковского счёта для физического лица дешевле, чем для ИП, а для ООО эта услуга ещё дороже.
  • Современные технологии дают новые возможности для ценовой дискриминации при покупке через Интернет. Можно определить, с какого компьютера вы выходите в сеть. Компании могут предположить, что обладатели техники Apple более платёжеспособны, поэтому им можно предложить цену повыше. Можно определить выходы в Сеть из определённых городов или даже районов (для центра Москвы продукт дороже). А инструменты социальных сетей позволяют настроить рекламу, скажем, на выпускников престижных вузов.

Этична ли ценовая дискриминация?

Думаю, на этот вопрос каждый ответит для себя. Снижение цен для менее платёжеспособных групп клиентов, несомненно, этично. К тому же это делает коммерческий проект социально значимым, что неплохо сказывается на имидже. Скидки на абонементы или бизнес-ланчи мне тоже нравятся. Некоторые другие способы дискриминации я бы назвала неэтичными. А вы как считаете?

И ещё: используете ли вы ценовую дискриминацию в вашем бизнесе? А могли бы использовать? Какие способы вам подходят? Может быть, у вас есть примеры, которыми можно было бы дополнить статью? Поделитесь в комментариях.

Мария Губина, автор проекта «Маркетинг с азов», тренер, бизнес-консультант

10.5. Законна ли ценовая дискриминация? Должна ли она быть законной?

Монополист, который не может проводить ценовую дискриминацию, устанавливает цену рм и тем самым реализует объем qM. В такой ситуации прибыль составляет А, а излишек потребителя — В. Таким образом, совокупный излишек равен А + В. Теперь рассмотрим случай, когда продавец может проводить дискриминационную политику в отношении различных покупателей. Цена, установленная для каждого покупателя, соответствует его готовности платить. Таким образом, монополист реализует свою продукцию всем покупателям, чья готовность платить превышает предельные издержки, т.е. всем покупателям от 0 до q°. Теперь прибыль монополиста составляет А + В + С, тогда как излишек потребителя равен нулю; совокупный излишек при этом соответствует/1 + В + С. Существует ряд пунктов, характерных для ситуаций с и без ценовой дискриминации:

  • Общее благосостояние выше в условиях ценовой дискриминации (А + В + С по сравнению с А + В).
  • Благосостояние потребителя ниже в условиях ценовой дискриминации (ноль в сопоставлении с В).
  • Разные потребители в условиях ценовой дискриминации платят за товар по различным ценам.
  • В условиях ценовой дискриминации обслуживается больше потребителей. (В частности, при ценовой дискриминации, но не в случае единой цены, обслуживаются все потребители от qM до q°.)

Несмотря на всю свою простоту, последний пример иллюстрирует важные компромиссы, предполагаемые ценовой дискриминацией: (1) компромисс между эффективностью (которой способствует ценовая дискриминация) и благосостоянием потребителя (которому способствует назначение единой для всех покупателей цены) и (2) компромисс между «справедливым подходом» (последнему способствует назначение единой для всех покупателей цены) и доступностью товара как можно большему количеству потребителей (чему способствует ценовая дискриминация)[****]. Если обеспокоенность проблемами распределения не слишком велика, то все говорит в пользу ценовой дискриминации, поскольку в результате повышается общая эффективность. Однако если распределение выгод между производителями и потребителями, а также между потребителями является важной проблемой, то выбор может быть сделан в пользу запрета ценовой дискриминации.
Поскольку этот анализ упрощенный, на очереди у нас несколько оговорок. Во-пер- вых, возможны ситуации, когда вследствие ценовой дискриминации снижается общая эффективность. Например, если совершенная ценовая дискриминация обходится недешево, это может быть связано с тем, что выгоды продавца не возмещают убытков, которые несут потребители (см. упражнение 10.15). Точно так же территориальная ценовая дискриминация в случае линейности кривых спроса приводит к снижению эффективности.
Во-вторых, в некоторых случаях ценовая дискриминация влечет за собой определенное улучшение ситуации по Парето, так как и продавец, и потребители получают преимущества (точнее, вследствие ценовой дискриминации одни сохраняют свое положение, другие же определенно его улучшают). Примеры испорченных товаров и пакетирования, рассмотренные в параграфе 10.4, подтверждают этот довод.
h Сложно подобрать точный термин для определения этого вида деятельности фирмы. В области телекоммуникаций используется термин универсальное обслуживание.

Анализ осложняется еще и тем, что как в США, так и в Европе в основе государственной политики в отношении ценовой дискриминации лежат соображения, отличные от обозначенных выше принципов экономической эффективности.
Государственные ведомства США озабочены главным образом тем, чтобы ценовая дискриминация не отражалась отрицательно на конкуренции. В частности, Закон Робинсона— Пэтмеиа гласит, что
Торговая деятельность любого лица. связанная с ценовой дискриминацией в отношении тех или иных покупателей товаров схожей товарной группы и качества. следствием которой может стать существенное сокращение конкуренции или предпосылки к созданию монополии в любой области торговли, является противоправной.
В 1950-х годах компания Anheuser-Busch снизила цену на пиво Budweiser на рынке г. Сент-Луис, в то время как на других рынках США цена на этот сорт пива оставалась прежней. Верховный суд США вынес решение о том, что данными действиями компания нарушила закон Робинсона—Пэтмена и тем самым нанесла ущерб местным конкурентам. Действительно, в результате снижения цены доля рынка, приходящаяся на пиво Budweiser, выросла с 12,5 до 39,3 %. Дело было передано на доследование в Апелляционный суд, который принял решение закрыть дело на том основании, что конкурентам не был нанесен ущерб, а снижение цены было выгодно главным образом потребителям из г. Сент-Луис. Этот случай иллюстрирует одну из центральных дилемм государственной политики, регламентирующей ценовые стратегии, а именно: как уравновесить антиконкурентные эффекты (следствием снижения конкуренции может стать и такой крайний случай, как уход фирмы с рынка, а значит, и увеличение концентрации рынка) и «про»- конкурентные эффекты (более низкие цены). Эта тема более подробно разбирается в главе 15.
Аналогичная компромиссная ситуация не так давно наблюдалась в фармацевтической отрасли.
Четыре крупные фармацевтические компании согласились заплатить около 350 миллионов долларов, чтобы групповой иск .

Договорная и ценовая дискриминация как злоупотребление доминирующим положением

Злоупотребление доминирующим положением путем договорной и ценовой дискриминации хозяйствующих субъектов

Представляется необходимым ввести определение «дискриминация» в понятийный аппарат Закона о защите конкуренции и сформулировать позицию по спорам, связанным с дискриминацией хозяйствующих субъектов в сфере антимонопольного законодательства, путем принятия Пленумом Верховного Суда РФ постановления или информационного письма

Мэтьюз Э. Живи легко. М.: Эксмо, 2012. С. 115.

О дискриминации хозяйствующих субъектов в сфере антимонопольного законодательства говорится много. Однако данное понятие в Законе не содержится, предусмотрен лишь термин «дискриминационные условия».

В силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) дискриминационные условия — условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В юридической литературе отмечается, что ограничение доступа на рынок — это совершение различных действий, вследствие которых другие хозяйствующие субъекты лишаются доступа к товарному рынку или же такой доступ становится возможным лишь при условии выполнения невыгодных или неприемлемых для них требований .

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Есакова. М.: Проспект, 2012. С. 249; СПС «КонсультантПлюс».

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

8) создание дискриминационных условий.

Считается, что предприятие злоупотребляет доминирующим положением, если оно пытается сохранить свое место на рынке, препятствуя деятельности других конкурентов или контролируя соседний рынок .

Практикум по доминирующему положению и злоупотреблению доминирующим положением // Дидактические материалы TACIS. М., 1998.

По направлениям воздействия злоупотребления доминирующим положением можно объединить в две основные группы нарушений: злоупотребления по отношению к контрагентам по договору — поставщикам и потребителям; злоупотребления по отношению к субъектам, действующим на рынке, — реальным и потенциальным конкурентам .

Князева И.В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 244; Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 44, 46.

Как отмечает М.В. Кратенко, запрещается дискриминационная политика доминирующего хозяйствующего субъекта, его «избирательный» подход к контрагентам . Дискриминация, сопутствующая злоупотреблению доминирующим положением, может проявляться как в отношении контрагента по сделке, так и в отношении потребителей.

Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 116; СПС «КонсультантПлюс».

И.В. Ершова и Г.Д. Отнюкова указывают, что действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товара, запрещенные антимонопольным законодательством, могут быть отнесены как к договорным, так и к внедоговорным видам монополистической деятельности. При этом договорные виды связаны, например, с заключением договора, одной из сторон которого является доминирующий хозяйствующий субъект, и направлены на дискриминацию контрагента по договору. Внедоговорные виды направлены на ущемление интересов заранее неопределенного круга хозяйствующих субъектов .

Учебник «Российское предпринимательское право» (отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2011.

Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. С. 503.

Обширная группа злоупотреблений доминирующим положением связана с нарушением принципа свободы договора: навязыванием невыгодных условий договора, отказом и уклонением от заключения договора.

Навязывание невыгодных условий договора

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

3) навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В договорах, в которых одной из сторон является в большей или меньшей степени монополизированное предприятие, — отмечает И.А. Зенин, — волеизъявление их контрагентов становится чистой фикцией: условия договоров разрабатываются монополиями, а другой стороне остается лишь принять их .

Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 2008. С. 95 — 96.

Перечень злоупотреблений доминирующим положением, предусмотренный статьей 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, что подтверждается пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства».

Организация оспорила в арбитражном суде предписание антимонопольного органа о прекращении действий по навязыванию заключения договора.

Арбитражный суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, указав, что предписание не соответствует Закону о защите конкуренции, который не содержит в числе оснований для выдачи предписания действий по навязыванию заключения договора. По мнению суда, в данном случае речь идет о действиях хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающих доминирующее положение, по навязыванию условий договора, не выгодных контрагенту.

Апелляционная инстанция решение отменила, поскольку перечень нарушений антимонопольного законодательства, приведенный в указанной статье, не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры воздействия и в случаях, прямо не названных в Законе, если действия этого субъекта ограничивают конкуренцию и ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов и граждан, то есть отвечают общему определению понятия «злоупотребление доминирующим положением», данному в антимонопольном Законе.

По мнению Д.А. Петрова, закрытость перечня условий, которые запрещено навязывать хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность, и которые предусмотрены в пункте 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», может быть преодолена за счет открытости перечня видов антиконкурентного поведения, содержащегося в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции» .

Петров Д.А. Навязывание условий договора как вид злоупотребления доминирующим положением // Юрист. 2010. N 11. С. 33; СПС «КонсультантПлюс».

Разъясняя часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Пленум ВАС РФ в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указал, что, оценивая действия доминирующих на рынке субъектов как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Данное правило должно применяться и к такому нарушению, как навязывание условий договора.

На наш взгляд, суду при возложении на хозяйствующего субъекта обязанности заключить договор с отдельными покупателями следует выяснить, имеет ли организация возможность оказать данные услуги, носит ли для нее оказание данных услуг систематический характер, отвечает ли заключаемый договор признакам публичного договора.

Закон о защите конкуренции (подпункт «и» пункта 2 части 1 статьи 23) допускает возможность вынесения антимонопольным органом предписания о заключении, изменении или расторжении договоров. По нашему мнению, данное предписание может быть вынесено лишь в отношении тех договоров, которые ограничивают не только права конкретного хозяйствующего субъекта — контрагента по сделке, но и права других участников рынка, к примеру влияют на общие условия обращения товара на рынке, ограничивают доступ на рынок других конкурентов.

Кроме того, ВАС РФ указывает, что антимонопольный орган не вправе требовать включения в договор условий, которые не предусмотрены законодательством, в целях уравнивания ответственности организации, занимающей доминирующее положение на рынке, и потребителя (пункт 16 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, содержащегося в информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 ).

Вестник ВАС РФ. 1998. N 5.

При рассмотрении вопроса о навязывании хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий договора контрагенту необходимо принимать во внимание в том числе переписку между ними. Справедливо указание, что, если стороной договора является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, у другой стороны имеется возможность оспорить положения договора в судебном порядке. В случаях, когда контрагенты подписывают договор, не оспаривают его или в результате переговоров стороны изменяют его условия, отсутствуют основания для признания одного хозяйствующего субъекта навязывающим невыгодные условия договора другому и тем самым нарушающим требования антимонопольного законодательства, даже если первый из них занимает доминирующее положение на рынке (Постановления Федерального арбитражного суда (далее — ФАС) Северо-Западного округа от 19.05.2006 по делу N А56-31342/2005, ФАС Центрального округа от 08.11.2007 по делу N А08-1477/07-26 ). Пр и этом суды принимают во внимание положения статьи 421 ГК РФ о свободе договора.

Все указанные в статье судебные акты приведены в СПС «КонсультантПлюс».

Данный вывод подтверждается также следующими примерами.

Для констатации злоупотребления доминирующим положением (в том числе навязывания условий договора. — Прим. авт.) необходимо определить, вышел ли хозяйствующий субъект за пределы осуществления прав, разумны ли ограничения, налагаемые им, несут ли совершенные во вред действия выгоду другим лицам. Действия по ограничению конкуренции предполагают нанесение вреда. Вместе с тем предположение вредоносности действия автоматически не означает его противоправности. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное — их неправомерность и недопустимость (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.10.2009 по делу N А13-3938/2009).

Само по себе несогласие хозяйствующего субъекта с редакцией договора, предложенной контрагентом, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий договора, а факт разногласий не доказывает недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в смысле статьи 10 Закона о защите конкуренции. Разногласия, возникшие при заключении договора со стороной, для которой заключение договора обязательно, являются гражданско-правовым спором хозяйствующих субъектов, порядок разрешения которого установлен статьями 445 и 446 ГК РФ (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 16.07.2009 N Ф04-4102/2009(10363-А46-23) и ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2009 по делу N А53-21076/2008).

Навязывание условий договора в виде повышенного размера арендной платы усматривается в другом примере из судебной практики.

Между юридическими лицами ежегодно заключались договоры субаренды подъездных путей. Новый договор субаренды, заключенный между сторонами, предусматривал более высокий размер арендной платы по сравнению с ранее установленным. В связи с данным обстоятельством субарендатор в одностороннем порядке отказался от договора и обратился в антимонопольный орган за защитой нарушенных прав.

Антимонопольный орган признал установленную арендатором величину платы за субаренду подъездного железнодорожного пути монопольно высокой и выдал обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

При этом антимонопольный орган отметил, что арендатор занимает доминирующее положение на рынке услуг аренды железнодорожных подъездных путей на территории промплощадки и устанавливает монопольно высокую арендную плату; субарендатор в связи с отсутствием у него иных способов организации доставки основного сырья вынужден пользоваться услугой аренды подъездных железнодорожных путей.

Арбитражный суд указал, что подъездные железнодорожные пути являются путями необщего пользования. Их владелец в силу закона не обязан заключать рассматриваемый договор субаренды.

В материалах дела отсутствуют данные об обращении общества-субарендатора как пользователя услуг железнодорожного транспорта к обществу-арендатору с предложением об ином предусмотренном законом способе урегулирования отношений в целях решения проблемы доставки грузов (сырья) и заключении соответствующего договора.

Следовательно, довод антимонопольного органа о том, что для субарендатора заключение упомянутого договора субаренды является единственной возможностью воспользоваться железнодорожным путем для доставки сырья, признан судом необоснованным (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 10660/07 ).

Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 199 — 202.

Необходимо также отметить, что антимонопольный орган в приведенном случае посчитал нарушающими законодательство действия арендатора железнодорожных путей, который сам ограничен в правах по отношению к данному имуществу.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2010 N ИА/22313 «О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента .

Экономика и жизнь (бухгалтерское приложение). 2010. 8 октября. N 39.

Полагаем, что суд при рассмотрении такого нарушения антимонопольного законодательства, как навязывание невыгодных условий договора, должен определить, имеется ли у заявителя возможность получить товар (услугу), минуя предполагаемого нарушителя, и какие действия были предприняты заявителем в данном направлении.

Действия торговой сети можно квалифицировать как дискриминационные, если доказано, что одни поставщики поставлены в заведомо неравное положение относительно других поставщиков. В спорных договорах поставки была предусмотрена обязанность поставщиков осуществлять обратный выкуп нереализованного товара надлежащего качества. Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» прямо не относит данное условие к дискриминационным, значит, его дискриминационный характер обязан доказать антимонопольный орган. Однако таких документов в дело не представлено. Также отмечено, что Законом действительно установлен запрет навязывания условий об обратном выкупе товаров, для которых такой выкуп не является обязательным, но в данном споре это нарушение антимонопольный орган не вменял (Постановление ФАС Уральского округа от 21.09.2011 по делу N А47-10047/2010).

Определяя условия договора как дискриминирующие, суд исходил из того, что они ставят истца в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. При этом судом не исследовался вопрос, имел ли истец возможность и предпринимались ли им попытки заключения договоров с иными возможными поставщиками сырья и на каких условиях он осуществлял предпринимательскую деятельность в период, предшествующий заключению спорного договора (Постановление ФАС Московского округа от 04.12.2001 N КГ-А40/6424-01).

При рассмотрении спора по существу судами обеих инстанций не было установлено, имело ли место со стороны хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, навязывание условий договора энергоснабжения покупателю, совершало ли общество какие-либо действия по принуждению к заключению договора на невыгодных для потребителя условиях, уклонялось ли от урегулирования разногласий, предпринимал ли покупатель меры по судебной защите своих интересов в порядке, предусмотренном статьей 445 ГК РФ (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.06.2005 N Ф04-4118/2005(12636-А03-23)).

И.В. Князева указывает, что незаконными должны признаваться требования энергоснабжающей организации от своих будущих абонентов перед заключением договора энергоснабжения заключить с ней договоры на строительство ТЭЦ, условия, обязывающие абонентов оплачивать реконструкцию средств связи, проводимую по инициативе телефонной станции .

Князева И.В. Указ. соч. С. 247.

Как отмечает Н.П. Кабытов, правонарушения, совершенные субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, и направленные на ограничение самостоятельности других хозяйствующих субъектов, создание дискриминационных условий их деятельности, носят характер формального состава, то есть отсутствие вреда, причиненного данными действиями, не является основанием для освобождения хозяйствующего субъекта от ответственности и от устранения нарушения законодательства о защите конкуренции .

Кабытов Н.П. Практика рассмотрения споров об обжаловании решений и предписаний антимонопольных органов // Закон. 2008. N 2. С. 67 — 73; СПС «КонсультантПлюс».

По мнению И.А. Ульянова, «квалификация» договора, заключенного на невыгодных условиях с доминирующим хозяйствующим субъектом, в качестве незаконного и признание его недействительным, во-первых, не очевидны (только одна сторона договора действует незаконно); во-вторых, вряд ли способны обеспечить конкурентные интересы контрагента доминирующего субъекта (он нередко заинтересован в том, чтобы договорные отношения сохранились, но в измененном виде) . Однако мы считаем, что признание договора незаконным не препятствует сторонам заключить новый договор на измененных условиях.

Ульянов И.А. Предписание как правовая форма воздействия антимонопольного органа на договорные отношения хозяйствующих субъектов // Законодательство. 2011. N 2. С. 46.

Н.Ю. Четвергова обращает внимание, что злоупотребление доминирующим положением не может стать результатом договора, поскольку злоупотребление доминирующим положением имеет односторонний характер даже в тех случаях, когда проявляется в навязывании контрагенту невыгодных для него условий договора . Следовательно, данный автор выделяет односторонний характер злоупотребления доминирующим положением.

Четвергова Н.Ю. Правовая охрана конкурентной среды в Российской Федерации и Европейском союзе: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10.

Полагаем, что проверять возможность контрагента приобрести товар у иных хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, необходимо во всех случаях. Иначе хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет лишен возможности самостоятельно устанавливать цены на товар, всякое его предложение по продаже товара будет рассматриваться как навязывание невыгодных условий, а доминирующее положение будет расцениваться как правонарушение. Данная позиция соответствует судебной практике ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 10660/07 ).

Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 199 — 202.

Отказ или уклонение от заключения договора

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

5) экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

То есть в силу названной нормы не допускается отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками). Вместе с тем однозначно антиконкурентным является лишь отказ от заключения публичного договора. Уклонение хозяйствующего субъекта от заключения договора, не отнесенного к числу публичных, является поводом для гражданско-правового спора, а не для принятия мер по защите конкуренции.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.12.2009 N 6787/09 указано, что если организация включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, и занимает доминирующее положение на рынке данного товара, то она обязана заключить договор поставки товара с обратившимся к ней хозяйствующим субъектом при наличии технологической и экономической возможности поставки продукции. В рассмотренном случае заключение договора обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, независимо от того, является ли этот договор для него сделкой с заинтересованностью и имеется ли в отношении договора одобрение уполномоченного органа управления данного хозяйствующего субъекта .

Постановление размещено на сайте ВАС РФ 16.02.2010.

Если антимонопольный орган предполагает в действиях хозяйствующего субъекта (группы лиц) такое нарушение антимонопольного законодательства, как сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеется спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства, то необходимо доказать не только сокращение производства в результате вышеуказанных действий, но и наличие в рассматриваемом случае заказов потребителей (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.05.2002 по делу N А19-5076/01-36-Ф02-1207/02-С1).

При рассмотрении дела об оспаривании решения антимонопольного органа, которым акционерное общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением, выразившегося в необоснованном уклонении от подписания перечня средств измерения для коммерческого учета, суду следовало разрешить вопрос о доминировании общества на рынке электроэнергии, а также определить взаимосвязь между действиями акционерного общества по отказу смежному субъекту рынка в согласовании названного перечня и невозможностью конкурентам получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности) (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 1773/09 ).

Вестник ВАС РФ. 2010. N 3. С. 215.

Один лишь отказ генерального директора энергоснабжающей организации от заключения договора на транзит электроэнергии нельзя расценивать как ограничение доступа покупателя электроэнергии на рынок в целях ограничения конкуренции путем раздела рынка, устранения ограничения доступа на рынок, установления и поддержания единых цен и как совершение этих действий путем сговора и согласованных действий между руководителями организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Данный отказ от заключения договора нельзя признать и монополизацией рынка, поскольку он не влечет за собой принуждение общества — покупателя электроэнергии полностью или частично прекратить экономическую деятельность и является лишь ограничением прав сторон по предпринимательскому договору, что не противоречит требованиям гражданского законодательства Российской Федерации.

Возникшие между обществами отношения в связи с отказом одной из сторон от заключения договора являются предметом гражданско-правовых отношений (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.04.2003 N 25-о03-10).

В современных экономических условиях в России выделяются организации, занимающие доминирующее положение на рынке энергетических ресурсов. Как правило, договоры, заключаемые такими организациями с потребителями, являются публичными.

Согласно судебной практике у организации, занимающей доминирующее положение на рынке энергетических ресурсов, отсутствует возможность отказываться от заключения договора с конкретным потребителем при наличии возможности поставки указанного товара. В то же время данное правило не распространяется на заключение договора с покупателем, который приобретает энергетический ресурс в целях его дальнейшей перепродажи потребителям (Постановления Президиума ВАС РФ от 27.09.2005 N 4279/05 , от 12.07.2005 N 3007/05 ).

Вестник ВАС РФ. 2006. N 2. С. 62 — 64.

Вестник ВАС РФ. 2005. N 11. С. 63 — 66.

Суд пришел к выводу, что действия энергоснабжающей организации по отключению теплоснабжения в многоквартирном доме в связи с задолженностью управляющей домом организации правомерно признаны злоупотреблением доминирующим положением. Данными действиями нарушены права жителей дома — потребителей, которые не подлежат отключению даже в случае задолженности, а также жителей, такой задолженности не имеющей (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.03.2010 по делу N А53-16423/2009).

Из данного примера можно сделать вывод, что антимонопольные запреты действуют лишь в отношениях между хозяйствующими субъектами. Если же один из них оказывает услуги потребителям, то к отношениям сторон антимонопольные запреты применяются со значительными исключениями. Наличие в статусе хозяйствующего субъекта так называемого потребительского элемента, к примеру у организаций жилищно-коммунального комплекса, ставит данные хозяйствующие субъекты с точки зрения закона в преимущественное положение по сравнению с хозяйствующими субъектами — поставщиками услуг.

Как отмечается в юридической литературе, к формам ограничений в самом процессе торговли относится частичный или полный отказ вести дела на обычных коммерческих условиях. Такой отказ можно рассматривать в качестве неотъемлемого права контрагентов, поскольку теоретически отказ продавать или покупать затрагивает только продавца и покупателя. Однако практически отказы часто используются для усиления других видов монополистической практики, таких как поддержание на определенном уровне цены при перепродаже или согласие о выборочном распределении товаров. Кроме того, отказ продавать также тесным образом связан с доминированием на рынке и применяется в качестве средства давления на предприятие .

Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, проблемы, решения. М., 1991. С. 21.

Следует согласиться с мнением В.И. Крусса о том, что отказ от заключения договора есть бездействие, которое при определенных обстоятельствах является злоупотреблением правом . Н.П. Кабытов также полагает, что прямой отказ или уклонение от заключения договора с контрагентом относится к злоупотреблению доминирующим положением на рынке в форме бездействия .

Крусс В.И. Злоупотребление правом: Учеб. пособие. М.: Норма, 2010. С. 44.

Кабытов Н.П. Указ. соч. С. 67 — 73.

Зарубежный опыт по противодействию договорной дискриминации

Согласно статье 82 Договора, учреждающего Европейское сообщество (Рим, 25 марта 1957 года), статье 86 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества (Рим, 25 марта 1957 года) злоупотребление одним или несколькими предприятиями своим доминирующим положением в общем рынке или на существенной части его запрещается как несовместимое с общим рынком в той мере, в какой от этого может пострадать торговля между государствами-членами.

Такие злоупотребления могут, в частности, состоять:

a) в навязывании, прямо или косвенно, несправедливых цен купли или продажи или других несправедливых условий торговли;

b) ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям;

c) применении неодинаковых условий к равноценным сделкам с другими торговыми партнерами, ставя их таким образом в невыгодные условия конкуренции;

d) в том, что заключение контрактов обусловливается принятием партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с торговой практикой не связаны с предметом этих контрактов.

Как отмечают немецкие правоведы, в германском законе злоупотребление рыночной властью подразделяется на злоупотребления посредством ограничения (предприятие без надлежащего оправдания существенным образом ограничивает конкурентные возможности других предприятий) и злоупотребления посредством эксплуатации (навязывание контрагенту невыгодных условий договора) .

Подробнее см.: Базелер У., Сабов З., Хайнрих Й., Кох В. и др. Основы экономической теории: принципы, проблемы, политика. Германский опыт и российский путь: Учебник для вузов. СПб.: Питер, 2000. С. 217 — 218.

Концепция злоупотребления доминирующим положением в Европейском союзе включает в себя как действия доминирующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленные на вытеснение конкурентов с товарного рынка, то есть «исключающие злоупотребления», так и действия, направленные на дискредитацию и эксплуатирование контрагентов, то есть «эксплуатирующие злоупотребления» .

Faull J., Nikpay A. The EC Law of Competition. Oxford University Press, 1999. P. 146.

Согласно материалам дела United Brands (1978) «предприятие, занимающее доминирующее положение. не может прекратить поставки его давнему клиенту, соблюдающему правила торговли» . Полагаем, что данное положение не может являться общим, то есть применимым ко всем случаям. По каждому делу необходимо учитывать совокупность обстоятельств.

См.: Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие / Под ред. В.В. Безбаха, А.Я. Капустина, В.К. Пучинского. М.: Зерцало, 2000. С. 124.

В антимонопольном праве Европейского союза используется термин «ограничение условиями, обязывание» — соглашения, в которых поставщик ставит покупку одного товара в зависимость от покупки другого означенного им товара. В случае, когда такие продажи товара не могут быть оправданы объективными свойствами товаров или торговыми обычаями, они могут квалифицироваться как злоупотребление доминирующим положением .

Беликова К.М. Правоприменительная практика Европейского союза и стран Южноамериканского общего рынка о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю (на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг, установления цен перепродажи) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 3. С. 79.

Закон Китайской Народной Республики о защите от недобросовестной конкуренции от 1993 года также запрещает «связывающие продажи», то есть коммерческим предприятиям запрещено во время продажи товаров навязывать покупателю против его воли другую продажу или продажу на иных злонамеренных условиях .

См.: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран: Учеб. пособие. СПб.: Питер, 2003. С. 273.

Например, часто хозяйствующие субъекты привязывают продажи расходных материалов и запчастей друг к другу, а также к продажам основного оборудования. Как отмечает Л.М. Энтин, если фирма занимает доминирующее положение, привязывание одних товаров к другим всегда вызывает вопросы с точки зрения соблюдения правил конкуренции .

Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник / Отв. ред. Л.М. Энтин. М.: Норма, 2008. С. 895.

В Бразилии, согласно материалам одного из дел, предприятие сдавало в аренду копировальную технику лишь при условии покупки у него расходных материалов и запасных частей к данной технике. Суд установил доминирующее положение предприятия на рынках копировальной техники, технического обслуживания, расходных материалов и запасных частей. Предприятие не представило достаточных доказательств, что к копировальной технике подходят лишь расходные материалы и запасные части, производимые данным хозяйствующим субъектом. Суд признал указанные действия предприятия ограничивающими конкуренцию и незаконными .

Беликова К.М. Указ. соч. С. 86.

Практика сдачи в аренду оборудования с условием о последующем приобретении у арендодателя расходных материалов к нему признана незаконной и в США в деле International Salt Co. v. United States (1947). Суд потребовал только представления свидетельства того, что обвиняемая сторона обладала «достаточной экономической мощью на рынке для серьезного ограничения на рынке товаров, аналогичных сопутствующему» .

Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Антитрестовское законодательство и экономика. Международный институт права США, 1995. С. 235.

Любопытно, что данная практика содержит в себе элементы нарушений двух видов: индивидуального (навязывание контрагенту вместе с основным дополнительного товара) и коллективного (вертикальное соглашение — поскольку дополнительный товар приобретается лишь у участника соглашения, ущемляются права конкурентов — поставщиков данного товара).

Кроме продажи дополнительных товаров, предприятие в целях монополизации рынка может устанавливать для своих контрагентов ограничительные условия деятельности, например не продавать товары на той территории, где действует сам производитель, или запрещать распространять продукцию своих конкурентов, или заключать с ними какие-либо договоры.

В Перу связывающие контракты рассматриваются антимонопольным органом как разновидность отказа в продаже товаров (услуг). По мнению данного органа, не всегда такой отказ можно встретить в чистом виде, ничем не обусловленным. Одна из разновидностей отказа в продаже товаров заключается в поставке товара при условии покупки иных товаров, «привязываемых» к основному товару. Таким образом, клиент, отказывающийся приобретать дополнительный к предмету договора товар, не получает основного товара, то есть имеет место отказ от его продажи . Стоит отметить, что связывающий контракт предполагает действия хозяйствующих субъектов по его заключению, в то время как отказ от продажи может выражаться в бездействии хозяйствующего субъекта.

Беликова К.М. Указ. соч. С. 87.

По делам La Technique Miniere v. Mashinenbau (1966) и Commercial Solvents v. Commission (1974) суд Европейских сообществ указал, что отказ в продаже товаров или предоставлении услуг нарушает антимонопольное законодательство только тогда, когда он исходит от предприятия, занимающего доминирующее положение. В случае, когда на рынке действуют альтернативные поставщики того же товара, отказ в продаже товаров не нарушает конкуренцию. То есть для признания отказа в продаже товаров незаконным всегда необходимо доказывать наличие у рассматриваемого предприятия экономической власти, злоупотребление ею и отсутствие альтернативных источников снабжения .

С 2009 года — суд Европейского союза.

Беликова К.М. Указ. соч. С. 84.

Следовательно, суд Европейского союза связывает доминирующее положение на рынке с экономической властью. Полагаем, что данное правило применимо и к другим видам индивидуальных антиконкурентных действий.

Дискриминация хозяйствующих субъектов путем установления монопольных цен

Особую разновидность индивидуальной монополистической практики представляют действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, по установлению монопольно высоких и монопольно низких цен. По общему правилу в антимонопольных законодательствах государств с развитым правопорядком установление высокой цены товара не является незаконным, если при этом не происходит ограничение конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В Законе о защите конкуренции предусматривается установление как монопольно высокой (низкой) цены товара, так и установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги. Последний вид правонарушения, по всей видимости, может совершать лишь финансовая организация.

Между тем финансовая организация включена в перечень хозяйствующих субъектов (статья 4 Закона о защите конкуренции), на нее распространяются общие требования о запрете злоупотребления доминирующим положением, соглашений и согласованных действий, нарушающих антимонопольное законодательство. На наш взгляд, представляется по меньшей мере странным введение самостоятельного термина «необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги». Кроме того, в целях антимонопольного законодательства понятие «финансовая услуга» включено в понятие «товар» (статья 4 Закона о защите конкуренции). Возможность финансовой организации нарушать требования антимонопольного законодательства на товарном рынке также не исключается.

Согласно ответу руководителя Федеральной антимонопольной службы на письменное обращение автора настоящей статьи о разъяснении законодательства употребление различных терминов обусловлено тем, что критерии определения необоснованно высокой или низкой цены финансовой услуги отличаются от критериев, предусмотренных в статьях 6 и 7 Закона о защите конкуренции для определения монопольно высокой (низкой) цены товара. Установление монопольно высокой (низкой) цены товара влечет уголовную ответственность, предусмотренную статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в то время как за установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги такая ответственность не предусмотрена. Установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги запрещается пунктом 7 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и может повлечь административную ответственность (статьи 14.31 и 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об администрат ивных правонарушениях) .

Документ не опубликован.

Вместе с тем в нормах статей 6 и 7 Закона о защите конкуренции (монопольно высокая и монопольно низкая цена товара) отсутствует указание на то, что данные нормы не применяются в отношении финансовых организаций, в связи с чем мнение антимонопольного органа о том, что финансовая организация, занимающая доминирующее положение, не может быть привлечена к уголовной ответственности за установление и поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара, не соответствует букве закона.

С учетом изложенного представляется необходимым указать в Законе о защите конкуренции, что положения статей 6 и 7 Закона о монопольно высоких (низких) ценах не применяются в отношении финансовых организаций, либо допустить возможность привлечения финансовых организаций к ответственности за установление как монопольных, так и необоснованных цен. В последнем случае требуется разъяснение Верховного Суда Российской Федерации.

Необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги — цена финансовой услуги (или финансовых услуг), которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию. Думается, что решающим критерием необоснованности будет ситуация, когда цена услуги не подтверждена издержками.

Одним из наиболее важных критериев монопольно высокой цены является тот факт, что она установлена хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Таким образом, в первую очередь для того, чтобы определить, является ли цена монопольно высокой, необходимо установить, занимает ли хозяйствующий субъект, ее установивший, доминирующее положение.

Недопустимо смешивать понятия «высокая или низкая цена товара» и «монопольно высокая или монопольно низкая цена товара». Данные понятия различаются: монопольные цены устанавливаются субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке определенных товаров. Само по себе установление высокой или низкой цены товара в условиях конкурентного рынка допустимо и по российскому антимонопольному законодательству, так как устанавливается одним из конкурентов с учетом качества товара, его технических характеристик и прочего.

В ряде случаев ценообразование не подлежит признанию монопольно высоким (низким).

По одному из дел арбитражный суд отметил, что биржевая цена складывается из спроса и предложения и не может быть монопольно высокой, поскольку предлагается покупателями и продавцом не устанавливается. Биржевая торговля является рыночным механизмом формирования цен (Постановление ФАС Московского округа от 18.06.2008 N КГ-А40/4906-08).

Перевозчик, взимая провозную плату по тарифу международного сообщения, самостоятельно тариф не устанавливал, а являлся субъектом, в обязанности которого входит взимание уже установленного тарифа применительно к международной перевозке. Следовательно, его действия не подпадают под нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.2005 N 14896/04 ).

Вестник ВАС РФ. 2005. N 10. С. 47.

Снижение платы за услугу по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта в отношении контрагента и обращение в уполномоченный орган государственной власти с предложениями по расчету тарифа автоматически не освобождают от ответственности за совершение административного правонарушения, касающегося злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 N 12074/11 ).

Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 302.

Если размер платы за технологическое присоединение не регулируется органом государственной власти, то взимание такой платы обществом не может рассматриваться как нарушение им требований антимонопольного законодательства (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2006 N 11696/05).

Вестник ВАС РФ. 2006. N 7. С. 122 — 123.

Если цена товара превышает сумму необходимых расходов для его производства и реализации и прибыли, то даже в отсутствие сопоставимого рынка товаров имеются основания полагать, что данная цена является монопольно высокой (Постановление ФАС Московского округа от 29.02.2008 N КА-А40/14297-07).

В соответствии с позицией суда организация-монополист не вправе устанавливать цены по своему усмотрению. Она должна учитывать требования Закона о защите конкуренции и определенного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. В случае отсутствия данного порядка изменение цены должно подтверждаться экономическими расчетами (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.07.2009 N Ф04-4561/2009(11933-А27-32)).

Поскольку авиакомпания не представила экономического, технологического или иного обоснования установления различных цен (тарифов) на предоставление услуг VIP-зала аэропорта для пассажиров, вылетающих рейсами авиакомпании, и других пассажиров, суд пришел к выводу о нарушении авиакомпанией пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом суд не принял в качестве такого обоснования пояснения представителей авиакомпании, что одной из причин повышения тарифов на услуги VIP-зала для пассажиров, вылетающих рейсами других авиаперевозчиков, являлось финансирование реконструкции аэропорта за счет собственных средств авиакомпании, в том числе полученных от реализации услуг VIP-зала. По мнению суда, именно это обстоятельство свидетельствовало о злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2009 по делу N А21-382/2009).

Антимонопольный орган посчитал действия торговой сети по установлению разных наценок при продаже товаров одной группы, приобретенных у различных поставщиков, созданием дискриминационных условий для поставщиков и производителей товара. Антимонопольный орган выдал торговой сети предписание об устранении допущенных нарушений, которое последняя оспорила в арбитражном суде.

Суды признали предписание незаконным. В договорах поставки, заключенных между торговой сетью и поставщиками товара, не содержатся условия об установлении наценок определенного размера при дальнейшей реализации товаров. Поскольку после приобретения товара у поставщиков торговая сеть приобретает на него право собственности, она вправе установить наценки на товары одной группы самостоятельно (за исключением регулируемых государством цен). Для подтверждения факта дискриминации необходимо было определить положение каждого поставщика на рынке, установить, как дифференциация сроков оплаты повлияла на положение поставщиков на рынке (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.01.2012 по делу N А79-742/2011).

Как отмечают Н.И. Клейн и Н.Е. Фонарева, цена товара на рынке, равно как и иные общие условия обращения товаров на нем, определяется спросом и предложением и не может быть установлена кем-либо из участников рынка на монопольно высоком или монопольном низком уровне, поскольку в этом случае продавцы и покупатели легко переключатся на других контрагентов, а хозяйствующий субъект, попытавшийся установить такую цену, понесет убытки .

Конкурентное право Российской Федерации. С. 24.

С.Б. Авдашева указывает, что для установления монопольно низкой цены (признания ценообразования хищническим) необходимо выполнить три условия: 1) доказать хищническое намерение (в последнее время рациональность хищнического намерения); 2) доказать факт установления цены ниже уровня средних показателей издержек и факт убытка; 3) доказать высокую вероятность последующего возмещения убытков (то есть показать рациональность хищнического ценообразования). Наименьшая граница рыночной доли, достаточная, по мнению аналитиков, для осуществления успешного хищничества, составляет как минимум 60 процентов .

Авдашева С.Б. Политика поддержки конкуренции: антимонопольное регулирование и реструктуризация в отраслях естественных монополий: Учеб. пособие. М.: Новый учебник, 2004. С. 63 — 64.

Основанием для признания цены монопольно низкой является потенциальная возможность сокращения в результате установления цены числа не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке .

Пузыревский С. Развитие антимонопольного законодательства // Хозяйство и право. 2009. N 11. С. 18.

Зарубежный опыт противодействия ценовой дискриминации

Зарубежное законодательство (в частности, Закон Шермана 1890 года, статья 82 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества от 1957 года) предусматривает незаконными действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по установлению монопольно высокой, монопольно низкой цены товара.

Ограничение конкуренции, как считают законодатели США, обязательно приведет к искажению ценовых пропорций в будущем, так как не позволит ценам быстро реагировать на изменение рыночной ситуации .

Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 46 — 47.

По мнению антимонопольных органов США, для признания действий дискриминацией в ценах необходимо, чтобы: 1) было осуществлено две или более сделок; 2) с учетом требования разумности сделки были совершены в близкие промежутки времени; 3) предметом сделки были товары первой необходимости; 4) предметом договора были товары, сходные по сорту и качеству; 5) существовала разница в ценах; 6) продавцом было одно и то же лицо; 7) покупателями были разные лица (два и более); 8) товары предназначались для использования, потребления или перепродажи на территории США; 9) результатом сделки мог быть причинен вред конкуренции; 10) сделка удовлетворяла условиям торговой сделки .

См.: Беликова К.М., Безбах В.В. Конкурентная политика США на примере запрета ценовой дискриминации: основные положения и практика применения Закона Робинсона-Петмана // Юридический мир. 2006. N 7, 8; СПС «КонсультантПлюс».

Завышенное ценообразование определяется Европейским судом как «не обоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары» .

См.: Князева И.В. Указ. соч. С. 236.

По одному из дел согласно позиции Верховного суда США рыночная доля в 50 процентов применительно к конкретному случаю не позволяет продавцу устанавливать монопольно высокую цену. Скидки, распространяющиеся на небольшую группу покупателей, не дают возможности вытеснить конкурента с рынка. Благодаря низким барьерам входа у продавцов отсутствует возможность укрепления рыночной власти .

См.: Шерер Ф.М., Росс Д. Структура отраслевых рынков. М.: Инфра-М, 1997; Методы определения монопольно высокой (низкой) цены и монопольной прибыли / Под ред. А.Е. Шаститко. М.: ТЕИС, 2001.

В странах англосаксонской системы права установление монопольно низких цен именуется хищнической монополизацией. В США были выдвинуты несколько признаков незаконного снижения цен (хищническое ценообразование), которое выходит за рамки добросовестной конкуренции и способствует вытеснению конкурента с рынка и (или) установлению и поддержанию барьеров входа. Признаками такого ценообразования считаются: высокий уровень концентрации на рынке; относительная устойчивость спроса в сочетании с высокими барьерами входа для потенциальных конкурентов; резкое снижение цены, которое привело к выходу с рынка нескольких конкурентов; повышение цен после ухода конкурентов с рынка .

Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 47.

Под хищнической монополизацией в США понимается систематическое назначение цен ниже стоимости продукции с целью устранения конкурентов и тому подобные действия . В Великобритании так называемое хищническое установление цены — одна из форм ценовой дискриминации, представляющая собой длительное поддержание цены на уровне, позволяющем устранить с рынка конкурентов .

Кузнецов А.П., Гаврилова А.В. Правовая регламентация конкуренции и монополистической деятельности в Великобритании и США // Налоги (газета). 2006. N 17; СПС «КонсультантПлюс».

Подробнее см.: Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М.: ВНИИПИ, 1997. С. 86 — 89.

Поддержание монопольно низкой цены должно быть достаточно длительным, вследствие чего наступает вытеснение конкурентов с рынка, то есть происходит ограничение конкуренции . Так, в Канаде действия фармацевтической компании, бесплатно поставлявшей в течение года лекарство больницам, были признаны нарушением антимонопольного законодательства. Данные действия были направлены на устранение конкуренции, поскольку лишили возможности других продавцов реализовывать лекарство . Полагаем, что действия компании-нарушителя по бесплатной поставке лекарства больницам и отказ от прибыли являются неразумными с точки зрения торгового оборота и направленными на ограничение конкуренции.

Там же. С. 86 — 89.

Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Указ. соч. С. 20.

Согласно судебной практике США невозможно установить факт хищнического ценообразования только из-за того, что цены назначаются ниже определенного уровня издержек, так как узнать этот уровень в каждом отдельном случае весьма трудно . Следовательно, важно выяснить намерение хозяйствующего субъекта, устанавливающего данную цену.

Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 48.

Истец, доказывающий вред конкуренции, причиняемый установлением низких цен его конкурентом, должен доказать, что цены, которые он оспаривает, ниже издержек его конкурента. Истец должен продемонстрировать, что у конкурента была разумная перспектива или согласно Закону Шермана 1890 года опасная возможность невозмещения вложений при цене ниже издержек производства . Таким образом, продажа товара без получения прибыли является правом хозяйствующего субъекта, и лишь по данному основанию установленная им цена не может быть признана хищнической.

См.: Беликова К.М., Безбах В.В. Указ. соч.

По мнению П. Джоскоу и А. Клеворик, снижение цен можно квалифицировать как хищничество, только если оно действительно привело к существенному повышению рыночной власти использовавшей его компании .

Joskow P.L., Klevorik A.K. A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy // Yale Law Journal. 1979. Desember.

Профессора С. Фишер, Р. Дорнбуш и Р. Шмалензи отмечают, что мелкие товаропроизводители, участвующие в свободной индивидуальной конкуренции, могут быть охарактеризованы как ценополучатели, так как они принимают рыночную цену как данную и находящуюся вне их контроля. Монополисты не принимают цену как данную. Их можно охарактеризовать как ценопроизводителей . Поскольку малые предприятия принимают цену как данную и не могут контролировать ее, их соглашения между собой об установлении цен не могут ограничить конкуренцию. Следовательно, с экономической точки зрения главной особенностью монополии является контроль над ценой товара.

Фишер С., Дорнбуш Р., Шмалензи Р. Экономика / Пер. с англ. М.: Дело, 1999. С. 198.

В судебной практике Германии применяется доктрина «теневых цен», которые гипотетически складывались бы на рынке при действии на нем классического механизма ценообразования и которые при сопоставлении с фактическими позволили бы выявить факт «лидерства в ценах» и размеры их завышения . Картельное ведомство ФРГ вправе устанавливать верхний предел цены, по которой будет продаваться товар . Из содержания российского антимонопольного Закона подобное право антимонопольного органа не усматривается.

Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Указ. соч. С. 20.

См.: Базелер У. и др. Указ. соч. С. 220.

На практике встречается и навязывание невыгодных условий договора в части установления цены перепродажи товара. Согласно одному из дел, рассмотренных Комиссией Европейского союза, крупный европейский автомобильный концерн на протяжении определенного времени требовал от своих дилеров не предоставлять покупателям скидок при продаже автомобилей определенной марки. В случае несоблюдения требований концерн угрожал дилерам расторжением контрактов. Комиссия Европейского союза расценила данные действия как фиксацию розничных цен и ограничение конкуренции. При этом концерн нарушил права дилеров на самостоятельное установление цен и права потребителей на определение цены в результате переговоров с дилером.

Доводы концерна о желании подобными требованиями поддержать прибыльность компании и имидж товарного знака были отклонены. Дилеры, принявшие участие в антиконкурентных действиях, избежали ответственности, поскольку действовали под принуждением .

Беликова К.М. Указ. соч. С. 82.

Из данного примера считаем возможным сделать вывод, что хозяйствующий субъект, нарушающий антимонопольное законодательство, в частности посредством навязывания цен, должен не просто требовать установления указанных им цен, но и совершать действия, направленные на реализацию данного требования, например ограничивать контрагентов в поставках товара, создавать для них барьеры к доступу на рынок либо угрожать совершением таких действий. При этом положение нарушителя на рынке должно свидетельствовать о том, что угроза совершения подобных действий является реальной и осуществимой.

Завышенные цены наносят ущерб потребителям, в то время как заниженные (ниже себестоимости) могут быть направлены на вытеснение более слабых конкурентов, которые не имеют возможности хотя бы некоторое время удерживать такие цены . При этом полагаем, что повышение цен является нарушением антимонопольного законодательства лишь в том случае, если они превышают разумные пределы прибыли и у потребителя отсутствует возможность приобрести товар у другого хозяйствующего субъекта, действующего на данном рынке.

Конкурентная политика ЕЭС в едином рынке / Отв. ред. Ю.А. Борко. М.: Международно-издательская группа «Право», 1995. С. 25.

В заключение хотелось бы отметить, что понятие дискриминации в антимонопольном праве и законодательстве используется широко. Практически всякое антиконкурентное правонарушение приводит к дискриминации хозяйствующих субъектов. В связи с этим представляется необходимым ввести определение «дискриминация» в понятийный аппарат Закона о защите конкуренции и сформулировать позицию по спорам, связанным с дискриминацией хозяйствующих субъектов в сфере антимонопольного законодательства, путем принятия Пленумом Верховного Суда Российской Федерации постановления или информационного письма.

Ценовая дискриминация законодательство