Евгений Эрлих – свободное право

Евгений Эрлих (1862—1922), австрийский правовед, разработал концепцию, получившую название «свободного права». Будучи основоположником социологии права, он призывал искать его истоки в социальных ассоциациях и существующем в них порядке: «Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка» . Эрлих прямо заявляет, что право определяется социальными отношениями.

Общество существует в ассоциациях, или союзах, которые Эрлих подразделяет на два больших класса — «самобытные» и «новые». К. самобытным союзам он относит все естественным путем образовавшиеся социальные ассоциации: семью, род, семейную общину. Новые союзы — это ассоциации, образовавшиеся в ходе целенаправленной деятельности людей: государства, политические партии, профсоюзы, производственные объединения и т.д.

Право рассматривается Эрлихом как система самопроизвольно сложившихся норм социального порядка, регулирующих жизнедеятельность союзов. Эти нормы вытекают из «непосредственного наблюдения жизни, торговли, обычаев, привычек, организационных и уставных положений различных союзов, как признанных законом, так и игнорируемых и даже отрицаемых им». Согласно Эрлиху, существует два уровня такого порядка: первый уровень составляют нормы, формирующиеся в ходе судебной практики (нормы решений), второй — нормы, сложившиеся в повседневной деятельности людей (организационные). Такое удвоение отражает реально существующий дуализм «книжного» и «живого» права.

Живое право составляют «факты права», подразделяемые Эрлихом на четыре типа. К первому типу он относит обычай, на основе которого регулировалась жизнь в самобытных союзах. Новые союзы, в отличие от самобытных, опираются преимущественно не на обычай, а на правовые документы — договор, закон, конституцию. Второй тип — господство — это правовые факты, связывающие правовой статус, то есть совокупность прав и обязанностей, индивида с его социальным статусом. Третий тип — владение — отражает факт обладания и свободного распоряжения материальными ценностями и благами. Из владения вырастает право частной собственности. К четвертому типу, который составляет правовое волеизъявление, относятся документальные выражения личной воли индивида: договоры, дарственные, завещания и т.д.

Эрлих подчеркивает, что предшествующее ему правоведение изучало только правовые нормы. Для социологии же изучение норм само по себе значит мало. Чтобы действительно вскрыть закономерности реальной правовой жизни, необходимо исследовать реальную жизнь общества. Он пишет: «Исследование живого права и есть то, с чего нужно начинать социологию права»1. Нужно обратиться к изучению конкретной правовой практики, отношений власти и права, договоров и завещаний. Важнейшим источником информации для социологии права, согласно Эрлиху, является правовой документ: «Даже единственный взгляд на современную правовую жизнь показывает, что над ней в подавляющей части господствует не закон, а деловые документы»2. В документах под конкретными деталями всегда обнаруживается типичное, повторяющееся содержание, из которого и можно вычленить понимание живого права.

Факты права должны рассматриваться в историческом развитии. Согласно Эрлиху, развитие фактов права шло от естественно, стихийно вырабатывавшихся форм сохранения сложившегося порядка на основе обычая к образованию «новых союзов» и связанному с ним целенаправленному нормотворчеству. Это этап, называемый им «правом юристов». Наконец, последним, высшим этапом является государственное законотворчество. Право, стихийно возникающее и функционирующее в повседневной жизни общества, Эрлих обозначает термином «право первого порядка». Право юристов, целенаправленно творимое ими для решения возникающих в обществе конфликтов и споров, — это право «второго порядка». Взаимодействие правовых норм различных уровней — стихийно-бытового, права юристов и государственного — образует ткань живого права, которое в действительности и регулирует социальные отношения.

Свободно-правовое движение, основателем которого является Эрлих, также косвенно связано с его концепцией живого права. Суть его в идее недостаточности уже разработанного законодательства для разрешения всех возможных в обществе конфликтных ситуаций. Как писал Эрлих, «желание все право какого-нибудь времени или народа поместить в параграфы законодательного уложения приблизительно так же разумно, как если бы поток попытаться заключить в пруд».

Поэтому судебная практика, считает он, должна включать в себя процесс «свободного нахождения права», то есть реального правотворчества судьи в ходе принятия решения. Несмотря на то, что судья обязан руководствоваться в своих решениях уже существующими нормами права, на самом деле они лишь служат ограничителями и наводят его на путь самостоятельного творчества. Развитие судебной практики опережает развитие законов, будучи подлинным живым правом, растущим из практической социальной жизни. Свободное нормотворчество судьи нельзя, подчеркивает Эрлих, считать его произволом, когда речь идет всего лишь о восполнении пробелов в законодательстве. Свободное нахождение права тем более необходимо, считает он, что юридическое образование, получаемое судьями, обучает только «филистерскому праву», оторванному от жизни. Изучаемое право — это всего лишь совокупность правовых норм, на основе которых судья может принять решение.

В жизни же действует право другого типа, гораздо более широкое, чем норма. Поэтому Эрлих приходит к выводу: центр тяжести развития права — не в законодательстве, а в самом обществе. Юридическая практика сама по себе не выражает жизни.

Фактически Эрлих пришел к выводу о социальном характере права. Он подчеркивал, что правоведение и юридическое образование оторвались от практики, правовые нормы отстали от реальной жизни. Жизнь и поведение людей, согласно Эрлиху, гораздо больше управляются логикой развития сообщества, нежели нормами права. Поэтому любое правоведение, по Эрлиху, может быть только социологией права.

Представители школы «свободного права» утверждали, что закон «еще не есть действующее право.
Видным представителем школы «свободного права» был австрийский профессор Евгений Эрлих.

Проблемы теории права и государства: Вопросы и ответы. Раздел: Экономика. 57. социологическая школа права.
К родоначальникам социологической юриспруденции относятся Р. фон Иеринг (Германия), Л. Дюги и Ф. Жени (Франция), Е. Эрлих (Австро-Венгрия).

Электронная библиотека

В начале ХХ века в Австрии, Германии, Франции и других европейских странах широкое распространение получили теории свободного права. Их называют также движением свободного права. Появление этого движения было вызвано тем, что законодательство времени свободной конкуренции оказалось тесным для монополистической эпохи. Законы имели пробелы, на практике надо было их заполнить. Поэтому были введены другие правовые истчники (правосознание судей, правосознание общества). Главным органом, который «находит» свободное право, объявлялся суд. Применение права подчинено не только логике, но и чувствам, эмоциям, усмотрениям судьи.

Австрийский правовед Е. Эрлих в своей работе «Основы социологии права» (1913 г.) выдвинул теорию «живого права союзов», в которой был сделан акцент на правовом плюрализме и на расширении свободы судебного и административного правотворчество. Социология права, по Е. Эрлиху, в противоположность догматической юриспр

уденции, исследует право эмпирически, как опытный факт, во взаимодействии с иными социальными явлениями.

Исходная точка права, согласно его теории, лежит не в законодательстве, юриспруденции или судебной практике, а в самом обществе. Поэтому источник познания права – непосредственное наблюдение жизни, поступков, изучение обычаев и документов конкретного осуществления права (договоров, завещаний, сделок и т.п.). Юрист должен наблюдать и взвешивать отношения и поведения людей. Например, Бартолиус (средневековой юрист) своих учеников тренировал следующим образом: вели дела интуитивно, а затем искали подтверждение в законе. Любой юрист, листая дело, понимал неправомерность такого судопроизводства.

Эрлих поставил вопросы о необходимости системного и функционального изучения права, его взаимосвязи с обществом, обусловленности права фактическими, общественными, в том числе экономическими отношениями. Новая методология вела к пересмотру самого понятия права. Социологи стали изучать право не в качестве самодовлеющей, оторванной от жизни системы абстрактных норм, формализованных предписаний, а как «живой порядок», как сеть конкретных правоотношений, как систему действующих норм.

Эрлих полагал, что право целиком никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между правом, как оно выражено в законе, и «живым правом» т.е. правом, фактически действующим на практике. «Живое право есть внутренний порядок человеческих союзов» (государства, семьи, корпорации, товарищества и т.п.). Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и самого государство. Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, подчеркивал Эрлих, следует, прежде всего, изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояло в том, что юристы исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка.

И в далеком пошлом, и в современном обществе право представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. Эрлих считал, что каждая фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое сами создают. Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к решению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть «живое право».

Концепция Эрлиха получила название концепции «свободного права», поскольку для нее стал характерным «свободный подход к праву», который, согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства.

Судебные решения старше, чем нормы права, «право юристов» старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по Е. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. Но, говоря о праве союзов, он относит это к сфере частного права. Присутствовало разделение между частным и публичным правом.

§ 6. Евгений Эрлих

Евгений Эрлих (1862 -1922) — австрийский юрист. Его монография «Основы социологии права», изданная в 1913 г., обозначила важную веху — появление социологии нрава как отдельной дисциплины. Главная мысль этой работы выражена в предисловии к ней в следующем программном положении: «В наше время, как и во все времена, центр тяжести развития права не в законодательстве, не в науке права, не в судебной практике, а в самом обществе». Наряду с разработкой теоретико-методологических проблем социологии права он одним из первых среди юристов стал проводить исследования (опросы населения, изучение роли суда, судебной практики и т. д.), близкие к тем, которые сейчас называются конкретно-социологическими.

1 Ehrlich Е. Grundlegnng der Soziologie des Rechts. Munchen; Leipzig, 1913.

Опросы населения Буковины (Австро-Венгрия) дали ему основание утверждать, что там реально действовало лишь около трети статей Австрийского гражданского

уложения. Реально действующее право он называл «живым правом». Именно «живое право», согласно Эрлиху, и составляет предмет социологии права. «Живое право», считал он, является результатом спонтанного процесса правообразования в обществе, а также деятельности отдельных представителей государственной власти (судей, администрации, чиновников). Это «живое право» находится не в статьях закона, а в практических (фактических) отношениях. Оно, говорил Эрлих, отличается от сухих иероглифов закона так же, как стремительный водный поток от застойного пруда.

«Живое право» в трактовке Эрлиха — это внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации и т. п.). Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, отмечал он, нужно прежде всего изучить порядок, существующий в названных человеческих союзах. В этой связи большое внимание Эрлих уделял исследованию разного рода юридически значимых документов, циркулирующих в обществе и отражающих внутренний порядок различных общностей и союзов, — договоров аренды, брачных и ипотечных договоров, уставов торговых компаний, завещаний и т. д.

Концепция «живого права» Эрлиха получила также название концепции «свободного права», или судейского усмотрения, поскольку судьи, по мнению Эрлиха, должны в своих решениях ориентироваться не на писаное законодательство, а на «живое право», берущее свое начало в самом обществе, в фактических общественных отношениях.

Противники концепции «свободного права» и свободы судейского усмотрения критиковали Эрлиха за размыв законности, недооценку роли государства и его законотворческой деятельности, преувеличение роли фактических общественных отношений. И эта критика во многом была справедливой. Ведь отвергая сведение права к закону, Эрлих и его последователи, по сути дела, отвергали и сам закон, подменяя его фактическими социальными нормами. Очевидно, что такое вольное правопонимание несовместимо с общим для всех законом и единой закон-

ностью. С трудов Эрлиха и других сторонников «живого права» берет свое начало такое направление в социологии права, которое взяло слишком крайнюю, неоправданно резкую ноту в критике юридического позитивизма. Теоретическое размежевание с легизмом у них перерастает в отрицание закона как источника права. Нигилистическое отношение к закону и другим актам государственного правотворчества является существенным недостатком данной концепции права.

Свою социологию права, разработанную в рамках юридической науки, Эрлих считал не юридической дисциплиной, а одним из направлений прикладной социологии. Правда, и вся наука о праве должна быть, по его мнению, не чем иным, как частью социологии. Отрицание самостоятельности юриспруденции он весьма неубедительно обосновывал ссылкой на то, что право представляет собой определенный аспект общественного бытия. Очевидно, что при таком подходе социология, по сути дела, должна была бы включать в себя все общественные науки, утрачивая свое собственное предметное своеобразие.

§ 2. «Живое право» Е. Эрлиха

В 1896 г. Е. Эрлих, окончив Венский университет, занимался адвокатской деятельность в Вене.

По признанию самого Эрлиха, большую роль в формировании его взглядов сыграло изучение правовой ситуации в современной ему Буковине, населенной представителями различных национальностей, имевших свои культурные и правовые обычаи.

Господствовавший тогда юридический позитивизм, рассматривавший право как совокупность юридических норм, принятых государством, не соответствовал взглядам Е. Эрлиха. Он ставил задачу раскрыть связь общества и права. Кроме того, он считал недостаточной теоретическую позицию исторической школы права, которая не отграничивала новое право от форм права предыдущего времени. Е. Эрлих пытался обнаружить основание права в реальных социальных отношениях, а не в «духе» народа, но для этого требовалось эмпирическое исследование правовой жизни (не только с исторической точки зрения, но и с социологической). С этой целью он собрал обширный фактический, эмпирический материал со-

стоянии живого права. Он уделял большое внимание исследованию законодательства, обычного права, судебной практики, явлений хозяйственной жизни крестьян Буковины, собирал заключаемые ими договоры, анализировал их, проводил опросы населения о правовой действенности австрийского Гражданского кодекса и установил, что примерно только треть предписаний закона применяется в правовой жизни. Изучив около 600 томов решений немецких, австрийских и французских судов, он пришел к выводу, что для получения полной картины правовой жизни юристу недостаточно знать судебные дела. Перед судом, по его мнению, предстает лишь частица правовых отношений.

После значительных предварительных научных изысканий Е. Эрлих издает монографию «Основы социологии права». В предисловии к ней он формулирует ключевое положение своей доктрины: «Часто утверждают, будто книга должна быть такой, что ее смысл может резюмироваться в нескольких предложениях. Если настоящее сочинение мы должны были бы подвергнуть такой пробе, то смысл его заключался бы в следующем: центр тяжести развития права в наше время, как и во все другие времена, находится не в законодательстве, не в юриспруденции или судопроизводстве, а в самом обществе. Пожалуй, в этом предложении содержится смысл всякой основы социологии права»1.

Е. Эрлих строит свою правовую концепцию исходя из принципа: «право определяется социальными отношениями, обществом». Под обществом он понимал совокупность «союзов», которые подразделил на самобытные и новые. Самобытные союзы — это род, семья, семейная общность, которые зарождаются внутри общества и являются как бы «естественными» образованиями. В примитивных обществах эти союзы были единственными организованными группами, из объединения которых возникло государство. Они выполняли все общественные функции, были одновременно «хозяйственными, религиозными, военными и правовыми союзами, с общностью в языке и обычаях». Теперь эти задачи, по мнению Е. Эрлиха, принимают и исполняют другие, новые союзы людей, которые уже созданы целенаправленной деятельностью человека. К ним относятся государство, магистраты, религиозные общины,

политические партии, общественные группы, объединения, производственные, профессиональные союзы. Поскольку Е. Эрлих понимает общество как сплетение различных союзов, образованных людьми, постольку, «чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучать порядок, существующий в союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состоит в том, что они исходили из правовых положений, а не из этого порядка»1. Подобно тому, как в далеком прошлом право представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, домашних общинах, сегодня, по утверждению Е. Эрлиха, его нужно искать в нормах, определяющих внутренний строй союзов, в их уставах, договорах.

Под правом австрийский ученый понимает нормы «самодействующего порядка общества, вытекающие из непосредственного наблюдения жизни, торговли, обычаев, привычек, из организационных и уставных положений различных союзов. Как признанных законом, так и игнорируемых и даже отрицаемых им»2. Право у Е. Эрлиха проявляется в двойном порядке. Один порядок содержит нормы, которые вырабатываются при решении споров в суде, другой — нормы, по которым осуществляется повседневно человеческая деятельность. Первые он называет нормами решений, вторые — нормами организационными. Идея «живого права», спонтанно возникающего в обществе, нашла отражение в известном противопоставлении права в жизни праву в книгах (приоритет формулирования этого тезиса принадлежит Е. Эрлиху). Общественное право выражается через порядок, сложившийся в обществе, союзах, а юридические положения возникают благодаря решениям и закону. «Только лишь нормы, которые содержат в себе оба эти порядка, — отмечает Е. Эрлих, — составляют фактически целое право общества»3.

Определив содержание права как порядок союзов, он высказывает мнение о правовых фактах как источниках права: «Такие факты должны быть наличными, прежде чем

человеческий мозг вообще начнет понимать мысли о праве и правоотношениях». Иначе говоря, общественное право возникает прежде всего из фактов права, а не из юридически зафиксированных положений.

Факты, с которыми человеческий ум связывает правовые идеи, считает Е. Эрлих, делятся на четыре типа: обычай, господство, владение, волеизъявление.

К обычаю относятся старейшие и первоначальные факты, которые организовывали и скрепляли самобытные союзы. В новых союзах обычаи имеют меньшее значение, порядок в основном определяется через договор, устав, конституцию. В общем плане возникновение права из обычая происходит по принципу: «как оно соблюдалось до сих пор, в будущем должно передаваться норме».

Господство выступает как юридически упорядоченное отношение, когда объем правомочий личности связывается с ее социальным положением в обществе.

Владение рассматривается им как фактическая возможность распоряжаться экономически ценными благами. Хозяйственная жизнь предполагает не только хозяйственное владение, но и защиту интересов владельца. Только в том случае, когда владение признано правом, возможно ведение устойчивой хозяйственной деятельности.

Правовое волеизъявление — это различные виды договоров (завещания, дарения). Е. Эрлих понимал, что в рыночной экономике договор является основным средством оформления экономических отношений. Он подчеркивал, что все, в чем заключается общественная потребность, может стать через договорное отношение правовым обязательством, и все, что становится в каждом конкретном случае содержанием договора, обусловливается общественными связями.

Развитие права определяется обществом, исследование права должно начинаться с изучения фактов права. Е. Эрлих прослеживает несколько ступеней формирования правовых норм. Первая ступень — укрепление существующего порядка, что характерно для самобытных союзов, вторая — образование «новых» союзов, когда ослабевает первоначальный порядок, деятельность судьи уже не может ограничиться имеющимися нормами, решениями и он должен прибегать к их

творческому нахождению. Третья ступень — развитие основ правовых положений через юриспруденцию. Таким образом, правовые положения вырабатываются юристами на основе судебных решений. В развитии права юристов участвуют судьи, ученые, адвокаты, нотариусы. Последнюю ступень развития права Е. Эрлих усматривает в легализации права юристов через государство. Он делает вывод, что преимущественная часть всех кодексов происходит из Corpus juris: «Право юристов старше, чем право, исходящее от государства».

Право первого порядка Е. Эрлих понимал как самодействующий порядок общества, возникающий стихийно-естественно в процессе общественной жизни. Право второго порядка появляется и функционирует тогда, когда нарушен порядок союза, оно предназначено для урегулирования возникших проблем в обществе, союзах и реализуется судами (государственными, третейскими, дисциплинарными) и другими организациями, решающими задачу урегулирования спорных вопросов. Итак, право второго порядка, в противоположность праву первого порядка, не исходит непосредственно из общества, а является результатом деятельности юристов и государства. Необходимость в таких нормах Е. Эрлих усматривает в том, что никакой порядок союзов не может претендовать на исчерпывающую полноту. Безусловно, во многих случаях можно использовать нормы первого порядка для решения споров, но нередко в связи с непредвиденными обстоятельствами возникает необходимость в выработке нового правила. В случаях, когда стороны не могут использовать общепринятое правило, они обращаются в суд за решением.

Е. Эрлих приходит к выводу, что общая картина жизни права находится в постоянном движении и представляет собой результат взаимодействия норм общественного права, права юристов и государственного права, т. е. «живое право», которое «господствует» в реальной общественной жизни. «Живым правом» является лишь то, что входит в жизнь, становится «живой» нормой, все остальное лишь голое учение, норма решения, догма или теория1. То право, которое выкристаллизовывается в общественной жизни, есть настоящий правовой регулятор общественных отношений.

Е. Эрлих считается также родоначальником «свободно-правового движения», которое в XX в. получило значительное развитие, в частности в «реалистической» школе в.США. Несмотря на различия в теоретических обоснованиях приверженцев направления «свободного права», их основная идея сводится к положению, что правовые нормы законодателя не могут предусмотреть всех жизненных случаев. «Желание все право какого-нибудь времени или народа поместить в параграфы законодательного уложения, — писал Е. Эрлих, — приблизительно так же разумно, как если бы поток попытаться заключить в пруд: то, что из этого выйдет, больше не будет потоком, а мертвой водой; многое же из него и вовсе не найдет места там»1. В связи с этим он проявлял большой интерес к роли судей в их практической деятельности. Поскольку «пробелы» в праве неизбежны, то перед судьей встает проблема, как ее называл Е. Эрлих, «свободного нахождения права». Судья не может уклониться от «нахождения права», правотворчества, так как реальные коллизии, жизненные проблемы настоятельно требуют правового урегулирования. Е. Эрлих провозглашает принцип свободного нахождения права как единственно правильный метод его применения, подчеркивая при этом, что правовые уложения лишь по видимости содержат норму решения вопроса, фактически же они указывают судье на самостоятельный поиск соответствующей правовой нормы. Он также обращал внимание на то, что никакая теория, никакие кодексы не могут воспрепятствовать изменению общественных явлений, а поэтому должны появляться новые правовые факты и нормы решения. Практически только суд во всей системе устройства юстиции способен успевать соответствовать «вызовам» времени, поскольку судебная практика развивается быстрее чем закон.

Е. Эрлих не считал, что «свободное нахождение права» есть сугубо произвольное действие судьи. Во-первых, потому что он пользовался им лишь в тех случаях, когда требовалось восполнить пробел в праве2. Во-вторых, судья, отклоняясь от нормы закона, был ограничен социальным порядком, «живым правом», которое он должен был совершенствовать

посредством своего толкования. Свобода судьи решать отдельные случаи по собственному «усмотрению» ограничена постольку, поскольку он обязан следовать правилам, нормам реального порядка, установившегося в обществе.

Деятельность судей, юристов, в эрлиховском понимании, можно сравнить с действием механизма социального контроля, обеспечивающего обратное воздействие правовых предписаний на общественные явления. Е. Эрлих отмечал, что деятельность юриста по управлению обществом через право предполагает знание действующих сил в обществе подобно тому, как инженер-машиностроитель должен знать механизмы действия машин. Поэтому важную роль в системе наук о праве должна играть социология права.

В концепции «свободного права» Е. Эрлих уделил особое внимание личности и профессиональной подготовке судьи. Настоящим судьей, полагал он, будет лишь тот, кто не только обладает острым взглядом «на сущность общественных явлений и в достаточной степени воспринимает потребности настоящего, но и понимает сущность исторического развития права. Только тот, «кто как хозяин владеет преданною мудростью столетий, призван идти путем справедливости»1. Кроме того, «нельзя устранить тот факт, что лица, призванные к применению права, как дети своего народа и своего времени будут применять право в интересах их народа и их времени, которое есть и их интересы…»2.

1 Ehrlich Е. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen; Leipzig, 1913. Vdrrede.

1 Цит. по: Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. Киев, 1977. С. 52.

2 Цит. по: Тихонравов Ю. В. Основы философии права. М., 1977. С. 537- 538.

3 Цит. по: Марчук В.П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. С. 51.

1 См.: Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. С. 85.

1 Цит. по: Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. С. 107.

2 См.: Карбонье Ж. Юридическая социология. 1986. С. 110.

1 См.: Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. С. 119.

Путь и перспективы правового учения Ойгена Эрлиха Текст научной статьи по специальности «Государство и право. Юридические науки»

Аннотация научной статьи по государству и праву, юридическим наукам, автор научной работы — Антонов М.В.

В работе приводятся основные биографические факты о жизни и творчестве известного австрийского правоведа, основателя социологии права Ойгена Эрлиха (1862–1922). Подчеркивается важность научного проекта Эрлиха для последующего развития социологии права , раскрываются основные моменты развития его теории, дается краткая характеристика проблематики этой теории. Особый акцент сделан на вопросах взаимосвязи государства и права в социолого-правовой перспективе, на роли социологии права в процессах правоприменения .

Похожие темы научных работ по государству и праву, юридическим наукам , автор научной работы — Антонов М.В.,

Way and Perspectives of Eugen Ehrlich’s Legal Conception

The paper describes the landmarks in the life and work of Eugen Ehrlich (1862–1922), the outstanding Austrian legal thinker, the founder of sociology of law . The author stresses the importance of Ehrlich ’s scientific project for the further development of sociology of law , reveals the key stages in the evolution of Ehrlich ’s theory and gives a short account of the problems which this theory deals with. The special emphasis is made on the connection of state and law in the perspective of sociological jurisprudence and the role of sociology of law in the issues of administration of law .

Текст научной работы на тему «Путь и перспективы правового учения Ойгена Эрлиха»

доцент кафедры теории и истории права и государства юридического факультета Санкт-Петербурткого филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук

В работе приводятся основные биографические факты о жизни и творчестве известного австрийского правоведа, основателя социологии права Ойгена Эрлиха (1862—1922). Подчеркивается важность научного проекта Эрлиха для последующего развития социологии права, раскрываются основные моменты развития его теории, дается краткая характеристика проблематики этой теории. Особый акцент сделан на вопросах взаимосвязи государства и права в социолого-правовой перспективе, на роли социологии права в процессах правоприменения.

Ключевые слова: Эрлих, социология права, живое право, правовой плюрализм, юриспруденция интересов, социальный порядок, правоприменение.

Ойген Эрлих (14 сентября 1862 г. — 2 мая 1922 г.) известен прежде всего как основатель социологии права. Социолого-правовое наследие Эрлиха обширно, ему посвящено множество научных работ, включая русскоязычные1. В настоящей работе мы остановимся на описании основных биографических деталей жизненного пути мыслителя, которые еще не получили должного освещения в русскоязычной научной литературе, на тех вопросах, которые возникают при изучении взаимосвязи государства и права в перспективе социологического подхода, а также на значимости теории Эрлиха для решения отдельных вопросов правоприменения.

О первых годах жизни Ойгена Эрлиха известно немного. В автобиографии, написанной в 1894 г. для нужд делопроизводства Венского университета, Эрлих указывает следующие сведения: «Я родился 14 сентября 1862 года в Черновцах на Буковине. Я учился в гимназии города Самбор, где мой отец, ныне покойный доктор Симон Эрлих, был адвокатом. Я окончил университет в Вене, где 8 апреля 1886 года был аттестован как доктор права. С тех пор я нахожусь в Вене в качестве стажера адвоката. Я занимаюсь преимущественно изучением современного общего права, а также историей римского права (времен первой республики). Это последнее направление исследований привело меня к вопросам древнего права»2. К этому

1 В советской литературе основным источником была работа украинского исследователя проф. Марчука: Марчук В.П. Свободное право в буржуазной юриспруденции. Критика концепции Е. Эрлиха. Киев, 1977.

2 RehbinderM. Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. Berlin, 1967. S. 11.

можно добавить, что в своих университетских анкетах в качестве родного языка Эрлих указывал польский, в качестве исповедуемой религии — католицизм3. При рождении Эрлих был наречен именем Элия (Элиас), но уже в годы учебы перешел из иудаизма в католичество, изменив свое иудейское имя на немецкое Ойген, с тем чтобы лучше ассимилироваться в немецкоговорящую культурную и академическую элиту Австро-Венгерской империи4.

После окончания школы в Самборе Эрлих поступил в 1879 г. в Львовский университет, где проучился два года на юридическом факультете. В 1881 г. он переводится на юридический факультет Венского университета, который заканчивает в 1883 г. После окончания обучения начинает заниматься адвокатской деятельностью, одновременно продолжая обучение и защитив в 1886 г. кандидатскую диссертацию. Затем Эрлих окончательно решает посвятить себя научным исследованиям и после защиты габилитационной диссертации «О молчаливом волеизъявлении» в 1894 г.5 получает должность приват-доцента римского права в Венском университете, некоторое время (до 1896 г.) совмещая преподавание с адвокатской деятельностью. В 1896 г. молодой ученый получает должность профессора (сначала экстраординарного, а с 1900 г. — ординарного) римского права в Черновицком университете (императорском университете Франца-Йозефа). В том же 1896 г. Эрлих возвращается в Черновцы, на Буковину, принадлежавшую тогда Австро-Венгерской империи.

Австрийское культурное влияние в этой отдаленной части империи не имело решающего значения, немецкоговорящая часть населения составляла меньшинство, а официальное имперское право практически не использовалось в гражданском обороте — люди в своей повседневной жизни следовали фактически сложившейся практике, не связывая ее с нормами государством установленного права. Теоретик права должен был объяснить себе и окружающим это положение дел, понять те силы и институты, что двигали людьми в юридических ситуациях, в которых люди вступали в правоотношения, выстраивая их на основании правил, существовавших параллельно, а иногда и вопреки официальному праву.

Этот факт побудил Эрлиха в рамках нового учебного курса по живому праву изучить фактическое право народов Буковины и создать «Институт изучения юридических фактов» для исследования фактической юридической практики, существовавшей в регионе. Собственно термин «живое право» ассоциировался у научной общественности того времени с популярными философскими направлениями — здесь можно вспомнить «философию жизни» Генриха Риккерта, Вильгельма Дильтея, Георга Зиммеля, Фридриха Ницше, Анри Бергсона. Эрлих был далек от того, чтобы вкладывать в это понятие антиэтатистское содержание: «живое» как противопоставляемое «мертвому» официальному (государственному) праву. Речь шла лишь об изучении права в его динамике, противопоставляемом статичному изучению права в традиционной юридической догматике, о необходимости исследования правосознания как конечного источника всего права через конкретные эмпирические исследования6. С этой точки зрения, как подчеркивал сам Эр-

3 Cm.: RehbinderM. Op. cit. S. 19.

4 Cm.: Ehrlich E. The National Problems of Austria. The Hague, 1917. P. 44.

5 Cm.: Ehrlich E. Die stillschweigende Willenserklärung (1893). Aalen, 1970.

6 Cm.: Ehrlich E. Das Lebende Recht der Völker in der Bukowina (1912) // Ehrlich E. Recht und Leben. Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freiheitslehre. Berlin, 1967. S. 48.

лих, возможно социологическое исследование и законодательного, и, особенно, судебного права7.

К этому эмпирическому исследованию права народов Буковины Эрлих подошел с учетом имевшегося у него научного багажа — опыта преподавания римского права и обширных цивилистических знаний8. Первое убеждало мыслителя в том, что право может твориться не только государственными чиновниками, но и самими правоведами, юристами, практиками. Из цивилистической доктрины Эрлих не мог не почерпнуть идей популярного в те годы движения «свободного нахождения права», которое отстаивало принцип судейской свободы в нахождении, фиксации и применении права вне связи с издаваемыми государством законами. Достаточно рано Эрлих начинает интересоваться идеями юридической антропологии, которая воспринималась им и его современниками как образец эмпирической науки о праве, основанной на фактах.

В воздухе носились идеи еще одной «позитивной науки об обществе» — социологии, основы которой к тому времени уже были научно обоснованы Э. Дюркгей-мом. Мысли о приложении социологической методы к изучению права также не были новы — эти мысли можно было без труда найти на страницах работ Дюркгей-ма, а сам термин «социология права» уже был придуман в конце XIX в. итальянцем Д. Анцилотти. К этому набору интеллектуальных факторов можно добавить неподдельный интерес Эрлиха к английскому праву, где процессы правотворчества и судоговорения не были разделены. Весь этот сплав идей, а также непосредственный жизненный опыт Эрлиха стал той критической массой, которая привела правоведа к попытке переосмыслить догматический образ права и призвать к созданию «эмпирической науки о праве»9.

Одним из решающих обстоятельств для формирования этого нового подхода становится занятие ученым высокой административной должности в Черновицком университете — с 1901 г. он был деканом юридического факультета, а в 1906— 1907 гг. — ректором университета. Это позволяет Эрлиху осуществлять некоторые нововведения в учебных программах юридического факультета. Введение прикладных методов обучения юристов Эрлих провозгласил своей программной задачей в декабре 1906 г. при вступлении в должность ректора10. В 1910 г. Эрлих вводит на юридическом факультете Черновицкого университета новый учебный курс по живому праву, в рамках которого пытался совместить преподавание правовой теории с психологией, социологией и экономикой. Студентам-юристам он поручил ведение полевых социологических исследований и, прежде всего, анкетирования населения. Сами результаты исследования стали для ученого разочаровывающими — далеко не по всем анкетам удалось добиться ответов респондентов, а разнообразие правовых явлений оказалось слишком пестрым даже для самого Эрлиха. Для обра-

7 Ср.: Антонов М.В. Социология права Ойгена Эрлиха // Правоведение. 2008. № 6. C. 128—137.

8 В этом смысле можно отметить студенческое исследование квазисудебных процедур по урегулированию конфликтов на Венской бирже. Ehrlich E. Die Borsenschiedsgerichte // Neue Revue. 1895. № VI.

9 Антонов М.В. Интеграция знания о праве и обществе в творчестве Ойгена Эрлиха // Государство и право. 2011. № 1. C. 79-87.

10 См.: Ehrlich E. Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts. Inaugurationsrede (1907) // Ehrlich E. Recht und Leben.

ботки и истолкования этого эмпирического материала требовалась основательная методологическая база, которую юриспруденция того времени предложить не могла. К поиску такой методологической базы мыслитель приступает в своем главном произведении «Основоположение социологии права», написанном в том же году.

Здесь необходимо сделать оговорку. Мировой научной общественности Эрлих известен преимущественно этим произведением, остальные его работы привлекают внимание только узкого круга специалистов, изучающих творческое наследие этого мыслителя, и кроме того, они преимущественно доступны лишь на немецком языке. Вместе с тем «Основоположение» было задумано Эрлихом отнюдь не как основная работа по правовой проблематике — в системе обширной трилогии по социологии права оно было лишь первым, вводным сочинением, в котором автор формулировал саму проблематику (необходимость расширения кругозора юристов за счет прикладных социологических и антропологических исследований)11. В двух других сочинениях своего социолого-правового цикла, опубликованных уже после «Основоположения»12, австрийский ученый развивает проблематику юридической доктрины и судейского толкования права, под влиянием критики корректируя изначально высказанные в «Основоположении» радикальные тезисы, предлагая конкретные пути для введения социологических методов в сферу науки о праве13.

Тем не менее, выход в свет в 1913 г. «Основоположения» большинство исследователей считают датой основания новой научной дисциплины — социологии права; мысли, высказанные Эрлихом, привлекли внимание и вызвали реакцию (как позитивную, так и негативную) не только в немецкоговорящих странах, но и в США, Франции, Англии14. Трудно сказать, ожидал ли сам Эрлих того резонанса, какой вызвала в 1913 г. публикация «Основоположения». Ничего ни в этом труде, ни в других произведениях Эрлиха, написанных в тот период времени, не указывает, что мыслитель с окраин Австро-Венгерской империи рассчитывал на успех, на внимание научного сообщества.

Отметим, что исследованиям живого права были посвящены две важные работы Эрлиха, вышедшие накануне публикации «Основоположения»15, в которых мыслитель изложил свою программу интеграции науки о праве с жизненной практикой юристов16. Юридическое сообщество Австрии тогда не обратило внимания на оригинальные идеи мыслителя, который в глазах австрийских и немецких

11 См. об этом: Антонов М.В. Социология права: рождение новой научной дисциплины // Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 9—63.

12 Это «Юридическая логика» (Ehrlich E. Die Jurisitische Logik. Tübingen, 1918) и «Теория судейского нахождения права» (в 1917 г. были опубликованы только четыре главы этого труда, см. их перевод: Эрлих О. Судейское нахождение права на основании правового предложения // Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 520—579).

13 Ср.: Антонов М.В. Запоздавшая реплика: об одной из последних работ Ойгена Эрлиха // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 320—331.

14 См. об этом: RehbinderM. Einleitung // Ehrlich E. Recht und Leben. S. 8 usw.

15 Ehrlich E. 1) Die Erforschung des lebendes Rechts (1911) // Ehrlich E. Recht und Leben. S. 12 usw.; 2) Das Lebende Recht der Völker in der Bukowina (1912) // Ibid. S. 47 usw.

16 Эрлих поставил данный вопрос перед австрийским научным сообществом в выступлении на съезде немецких юристов в 1911 г. Ehrlich E. Was kann geschehen, um bei der Ausbildung das Verständnis der Juristen für psychologische, wirtschaftliche und soziologische Fragen in erhöhtem Masse zu fördern? // Ehrlich E. Recht und Leben. S. 61-79.

правоведов стоял в ассоциативном ряду с Г. Канторовичем, Ф. Жени и другими теоретиками движения свободного права. Возможно, резкий и порой категоричный тон17 филиппик Эрлиха в адрес традиционной юридической догматики, которыми пестрит «Основоположение», в немалой степени объясним раздражением ученого против молчания юридического сообщества (как теоретиков, так и практиков) и имел целью разбудить это сообщество, привлечь его внимание к оторванности господствующей юриспруденции от жизни. Если такова была цель Эрлиха и если именно такое желание он загадал в ночь на Рождество 1912 г., когда закончил «Основоположение»18, то нужно признать, что этой цели он, несомненно, достиг — желание привлечь внимание было исполнено.

Но в этом случае Эрлих стал жертвой своего успеха. «Основоположение» подверглось резкой, во многом основательной критике за смелые, но недостаточно обоснованные идеи, изложенные на страницах книги. Особенно жесткую отповедь автор получил от восходящей звезды австрийского правоведения Ганса Кельзена. Доводы Кельзена создали впечатление действительно уничтожающей критики, на которую автору «Основоположения», по складывающемуся впечатлению, нечего было ответить. Из формулировок «Основоположения» Кельзен искусно выводил, что Эрлих отдает безусловное предпочтение социальному праву перед правом официальным, отрицая действительность последнего в случаях коллизии с живым правом, а применительно к правоведению ставит под сомнение нужность догматических исследований, правовых концепций и вообще норм права19. Этого современная Эрлиху европейская теория права простить не могла — его идеи, после непродолжительного оживленного обсуждения, на многие десятилетия подверглись забвению.

Росту интереса ученых к социолого-правовой проблематике не способствовало и начало Первой мировой войны, которое означало конец нормальной научной деятельности для всей австрийской научной общественности. В связи с военными действиями на Буковине Эрлих был вынужден перебраться в Вену, а затем и в Швейцарию, где продолжил научные исследования. Небольшое финансовое дотирование австрийского правительства было прекращено после развала Австро-Венгерской империи в 1919 г., так что мыслитель остался в Швейцарии без средств к существованию и был вынужден вести очень скромную жизнь, находясь почти в нищенских условиях20. В Швейцарии мыслитель тщетно пытался получить должность в Цюрихском университете, пройти габиталитацию на звание профессора,

17 Вместе с тем, как удачно подмечает Литтлфилд, Эрлих не использует в «Оснопоположении» слова «никогда», «всегда», не делает окончательных суждений о правовой материи и о ведущей роли в ней живого, социального права. Его формулировки при внимательном прочтении не позволяют сделать вывод, что Эрлих претендует на универсальность своих выводов, ср.: Littlefield N.O. Eugen Ehrlich’s Fundamental Principles of the Sociology of Law // Maine Law Review. 1967. № 19. P. 13. Если правовед действительно задумывал это произведение как своего рода рекламную акцию, с помощью которой рассчитывал привлечь внимание к социолого-правовой проблематике, которая должна быть развита в последующих работах трилогии (см. выше), то такая стратегия вполне объяснима.

18 См.: Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 64.

19 См.: Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха // Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 595—652. См. также: AntonovM. History of Schism: the Debates between Hans Kelsen and Eugen Ehrlich // International Constitutional Law. 2011. № 5. P. 5-21.

20 См.: Rehbinder M. Eugen Ehrlich als Rechtslehrer // Проблеми фтософи права. 2005. Т. III. № 1-2. C. 143-145.

но это ему не удалось21. Эрлиху не остается иного выбора, как возвратиться в Австрию, где у него, по меньшей мере, было профессорское звание.

Но Эрлих был не одинок в этом стремлении. После окончания войны и развала империи большинство из немецкоговорящих профессоров предпочло покинуть университеты на территориях, обретших национальную независимость, и перебраться в Австрию и Германию. Эрлиха ждало разочарование — его попытка получить хоть какое-то место в Венском университете потерпела неудачу. Пришлось возвращаться в Черновцы, где за Эрлихом сохранялось профессорское место, но где его не мог ждать радушный прием из-за твердой позиции мыслителя против сепаратистских движений в прежней Австро-Венгерской империи. Эрлих был и оставался убежденным сторонником сохранения империи, он трудно мирился с окружающей действительностью, которая свидетельствовала о гибели империи как в политическом, так и в идеологическом отношениях22.

Что же ждало мыслителя в Черновцах? Этот город вместе с Буковиной отошел к Румынии по условиям Версальского мира. К концу 1919 г. стало ясно, что университет будет сохранен, хотя преподавание будет вестись не на немецком, а на румынском языке23. Своими германофильскими высказываниями в годы войны Эрлих также вызвал негодование румынских студентов, а его предшествующие призывы к закрытию Черновицкого университета с переводом профессорского состава в университет Зальцбурга не могли получить положительной оценки у нового университетского руководства. Ситуация всячески препятствовала возвращению мыслителя к преподаванию24. Эрлих едет в Бухарест, где добивается создания в Черновицком университете специально для него кафедры философии и социологии права25. Но и это не помогло ученому преодолеть сопротивление и начать преподавание26.

В конце 1921 г. Эрлих принял решение о повторной поездке в Бухарест, где надеялся получить правительственную поддержку своему проекту основания Общества исследований живого права. С декабря 1921 г. Эрлих находится в Бухаресте, где работает в Институте социологии при Румынской академии наук, занимается чтением лекций и подготовкой публикаций, ему даже удается получить румынское гражданство27. Между тем состояние его здоровья резко ухудшается (ученый в течение нескольких лет страдал от тяжелой формы диабета) и Эрлих срочно переезжает для лечения в Вену. По приводимым М. Ребиндером сведениям, болезнь ученого была вызвана тяжкой формой диабета, которая повлекла заражение крови, а последующая неудачная операция по ампутации ноги стала непосредственной причи-

21 См.: RehbinderM. Neues über Leben und Werk von Eugen Ehrlich // Festschrift für Helmut Schels-ky. Berlin, 1978. S. 403.

22 См.: Коттеррелл Р. Эрлих на окраине Империи: центры и периферии в правовых исследованиях // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. C. 546-564.

23 Хотя Эрлих знал румынский, и само по себе изменение языка преподавания не могло служить препятствием для продолжения его работы в Черновицком университете. См.: Rehbinder M. Nachwort // Ehrlich E. Karl Marx und die soziale Frage. Berlin, 2006. S. 20.

24 См. об этом: Rehbinder M. Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Franz-JosephsUniversität in Chernowitz // Проблеми фтософи права. 2005. Т. III. № 1-2. С. 135-139.

25 См.: RehbinderM. Neues über Leben und Werk von Eugen Ehrlich. S. 403-414.

26 См.: RehbinderM. Aus den letzten Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich // Festschrift für Ernst-Joachim Lampe. Berlin, 2003. S. 208.

27 См.: RehbinderM. Eugen Ehrlich als Rechtslehrer. S. 140.

ной смерти Эрлиха28. 5 мая 1922 г. Ойген Эрлих умирает в одной из венских клиник. Столь ранняя смерть (в 59-летнем возрасте), как небезосновательно отмечает Карл Реннер (известный философ права, первый канцлер Австрийской республики), вызвана теми переживаниями, которые Эрлих испытал в военное и послевоенное время: «Эрлих — жертва мировой войны и развала Австро-Венгерской империи. Бывший профессор немецкоговорящего университета в Черновцах на Буковине, Эрлих был вынужден сменить место своей работы после окончания мировой войны. Но венское правительство могло предложить ему лишь такую финансовую помощь, которую могла себе позволить разгромленная Австрия. Эрлих умер, так и не дождавшись приглашения из какого-либо немецкоговорящего университета»29.

Каков сегодня научный потенциал социолого-правового учения Эрлиха? В течение длительного времени это учение воспринималось научной общественностью через призму кельзеновской критики как предостережения против смешения нормативного и фактического измерений права. Созданную Эрлихом концепцию живого права с подачи Кельзена принято рассматривать как противовес «мертвому», официальному праву, как попытку теоретически отстранить государство от создания права30. Мыслителю не удалось убедить своих современников в неправильности такой трактовки его социологии права31. Подобная интерпретация нередко воспроизводится в современной научной литературе.

Эрлиховская концепция живого права зачастую представлялась как идея, что нормы образуются непосредственно в межличностном общении. Норма не есть результат соглашения между людьми, не продукт воли властителя, не способ согласования интересов, а стройный мирный порядок ассоциаций людей, внутренняя фактическая упорядоченность жизни социальных союзов в таком виде идея живого права описывается критиками Эрлиха, начиная с Г. Кельзена и заканчивая некоторыми современными исследователями32. Этот строй идей совпадает с направлением, которое в современной юридической литературе обычно обозначается понятием «правовой плюрализм»33.

Ценность такой постановки вопроса действительно сомнительна, а результаты подобной идеализации правовой действительности с трудом вписываются в картину реального правопорядка, которую составляет себе работающий в этом правопорядке юрист. Но творческий замысел Эрлиха был куда более глубоким. Обратимся к «Основоположению» и вспомним знаменитый эпиграф этого произведения: «Центр тяжести развития права. лежит не в законодательстве. а в самом

28 См.: Rehbinder M. Aus den letzten Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich. S. 199—203.

29 RennerK. Eugen Ehrlich // Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1930. № 63. S. 185.

30 Об этом, к примеру, пишет Ганс Кельзен в своей полемике с Эрлихом. Кельзен Г. Основоположение социологии права // Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 623—630. Противоположность между живым и официальным правом также гипертрофируют Г.Д. Гурвич и Н.С. Тимашев. Гурвич Г.Д. Теория источников права Ойгена Эрлиха и идея социального права // Там же. С. 653—666; Тимашев Н.С. Рецензия // Там же. С. 667—672.

31 См.: Rehbinder M. Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. 2 Aufl. Berlin, 1986. S. 119 usw.

32 Ср.: Webber J. Naturalism and Agency in the Living Law / M. Hertogh (ed.). Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich. Oxford, 2009. Р. 201-221.

33 Ср. краткое изложение развития этого направления: Griffiths A. Legal Pluralism / R. Banakar, M. Travers (eds). An Introduction to Law and Social Theory. Oxford, 2002. P. 289-310.

обществе»34. По этому эпиграфу нетрудно догадаться, какие цели ставил перед собой автор. Эрлих и не скрывает, что опровержение мифа о доминирующем значении государства и его законов в правовой жизни является основной целью его работы. Для этой цели мыслитель обращается не только к обычному и торговому праву, к истории и антропологии права — он ссылается на доктрину и судебную практику, которые доказывают несостоятельность данного мифа. Тут даже нет нужды давать ссылку на какое-то место в «Основоположении», где ученый формулирует эту цель, — ее можно легко обнаружить, открыв наудачу любую страницу данного произведения.

Принуждение играет вторичную роль в существовании права; в своем бытии право по большей части независимо от государства и его аппарата принуждения. Правовые явления латентно присутствуют в социальных практиках и как бы только ожидают социологически подкованного юриста, который извлечет их и сформулирует в форме норм решения (прецедентах) или правовых предложений (кодексах обычного права, законах и т.п.), — таким выглядит бытие права в описании Эрлиха. Очевидно, что подобные представления о праве вступали в конфликт не только с догмами юридической науки начала XX в., но и с основной идеей философско-правовой мысли Европы Нового времени, в рамках которой право принято было искать не в средневековой системе партикулярных соглашений и практик, а в унифицированных нормативных порядках, зиждущихся на едином начале (воле суверена, правильном разуме, народном духе и т.п.). В этом аспекте эрлиховские идеи бросали вызов всей сложившейся системе юридической науки, и в этом проект Эрлиха внутренне близок идеологокритическому проекту чистого учения о праве его оппонента — Ганса Кельзена.

Но если Кельзен сосредоточил свою критику на концептуальном аппарате современной ему науки о праве, то Эрлих критиковал теоретическое правоведение за неспособность постичь социальные реалии, за догматизацию права как орудия реализации государственной политики, за счет чего в поле зрения юриспруденции попадала лишь незначительная часть правовой жизни, связанная с деятельностью государственных чиновников. В этой перспективе Эрлих расходился с Кельзеном и оспаривал тезис о необходимости определения права исключительно как принудительного порядка, установленного и поддерживаемого государством. Большая часть правовых отношений протекает без какого-либо вмешательства государства, причем субъекты этих правоотношений даже не задумываются о том, чтобы обратиться к государству для регламентации их семейной, хозяйственной, религиозной жизни, хотя бы государственный правовой порядок и допускал подобное обращение35. При этом Эрлих отнюдь не пытался стереть границы между правом и иными социальными регуляторами, а социальный анархизм (в смысле надежды на спонтанный порядок, обнаруживающийся в рациональной самоорганизации

34 Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 64.

35 Другое дело, что государство и его порядок могут составлять незримый фон этих отношений, оставляя субъектам правоотношений возможность апелляции не только к социальному, но и к официальному праву; возможность моделировать свои отношения по образу и подобию государственного правового регулирования. Этот момент, к сожалению, был оставлен Эрлихом без внимания на страницах «Основоположения».

общества36), к которому приводит последовательный правовой плюрализм, содержательно противоречил тому воззрению на право, которое защищал Эрлих37. Роль государства в правовой жизни значительна, особенно в обществах современного типа, и австрийский мыслитель был далек от того, чтобы это отрицать38.

Эрлих не исключает возможность для государственного права обрести социальную действенность, стать реальным руководством к действию для субъектов права, иными словами, получить статус живого права39. Во-первых, государственное право не тождественно закону в широком смысле, а «государственные правовые нормы редко отличаются от социальных»40, поскольку возникновение и тех, и других обусловлено общественной необходимостью. Эрлих достаточно ясен и последователен в этом вопросе и не отрицает правовой природы (т.е. организационной роли при регламентации социальной жизни) государственных установлений. Он признает: «То, что государство здесь, как и во всем, может многим распорядиться или испортить своим прямым вмешательством и решениями своих ведомств, конечно, бесспорно»41. Но вчитаемся в следующие слова: «Бесспорно и то, что оно [государство. — М.А.] в состоянии запустить в движение или, наоборот, остановить целое общественное развитие»42.

Эрлих был далек от утверждения полной независимости социальной жизни от официального права. Другое дело, что социальная жизнь не строится только на основе норм официального права и юридической доктрины (на «правовых предложениях»), а развивается преимущественно вне прямой связи с ними, — фактические правовые отношения предшествуют деятельности законодателей по фиксации норм права. Яркими историческими примерами этому служат римское право и общее право Англии, откуда Эрлих обильно черпает примеры для обоснования данного элементарного тезиса. С этой точки зрения Эрлих далек от противопоставления живого права праву официальному. Даже если он говорит о существовании двух правопорядков — создаваемого обществом и формируемого в результате деятельности юристов и судей, — то речь идет о чисто аналитических конструкциях, которые мыслитель вводит для того, чтобы показать — реальное право образуется как единство этих двух правопорядков.

36 Типичным представителем подобного анархизма является известный экономист Фридрих фон Хайек, который, наряду с собственно экономическими сюжетами, рассматривал на страницах своих произведений и философско-правовые вопросы. Ср.: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006.

37 См. противоположное мнение: Tamanaha B.Z. A Vision of Socio-Legal Change: Rescuing Ehrlich from ‘Living Law’ // Law and Social Inquiry. 2011. № 1. P. 297-318.

38 См. детальный разбор и критику представлений о том, что социология права Эрлиха якобы имела своей целью ослабление государства и права: Vogl S. Soziale Gesetzgebungspolitik, Freie Rechtsfindung und Soziologische Rechtswissenschaft bei Eugen Ehrlich. Baden-Baden, 2003. Как показывает автор, в критике Эрлихом существующей догматической юриспруденции и центральной роли государства в правовой жизни следует видеть не отрицание правовой догмы и государственного правотворчества, а попытку пересмотреть их в ракурсе нового вектора развития правовой жизни в Европе начала XX века.

39 См.: Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 179 и далее.

40 Там же. С. 376 и далее.

41 Там же. С. 397.

Профессор из Черновцов действительно подчеркивает, что создание и применение права во многом обусловлено неправовыми факторами (этнической и религиозной принадлежностью, социальным происхождением, нравами, обычаями, социальной средой в широком смысле — но кто с этим будет спорить?), и призывает юристов изучать эти факторы43. Если Эрлих и описывает факторы, которые способствуют ин-ституционализации обычаев через предоставление им судебной защиты, он все равно не отождествляет эти факторы и обычаи с нормами, согласно которым судьи должны решать споры44. В этом отношении профессор из Черновцов говорил только о наличии у социальных союзов и ассоциаций способности к саморегулированию вне зависимости от государственной регламентации, а не о том, что такое саморегулирование всегда осуществляется или должно осуществляться вне рамок официального права. Если взять предложенную Джоном Гриффитсом классификацию45, эрлиховская социология права принадлежит к «слабой» версии правового плюрализма.

Другое характерное обвинение в адрес концепции живого права Эрлиха сводится к тому, что в социолого-правовой теории австрийского мыслителя норма отождествляется с фактом46, а фактическое усмотрение судьи заменяет собой нормы права при решении споров. В том, что это совершенно не так, можно убедиться, прочитав эрлиховскую «Юридическую логику» 1918 г. В частности, там Эрлих пишет, что задачей социологии права действительно является установление, а не оценка фактов, но при этом социология права не вменяет судье обязанность применять эти социальные факты вместо норм законодательства47. Отвергая «вульгарное этатистское воззрение на право»48, мыслитель направляет свою критику против

43 Эта идея, близкая «праву в действии» Роско Паунда, была развита в рамках многочисленных исследований по юридической антропологии и социологии права США и Англии середины XX в. («изучение права в контексте», т.е. юридических практик и документов). О существенных различиях между «живым правом» Эрлиха и «правом в действии» Паунда см.: Nelken D. Law in Action or Living Law? Back to the Beginning in Sociology of Law // Legal Studies. 1984. № 4. P. 157-174.

44 Как справедливо указывает Нил Литтлфилд, «Эрлих просто описывает то, что судьи делают сегодня и что они делали на ранних стадиях развития права», но при этом «не говорит о том, что судьи должны заняться свободным нахождением права». LittlefieldN.O. Eugen Ehrlich’s Fundamental Principles of the Sociology of Law. Р. 14.

45 См.: Griffiths J. What is Legal Pluralism? // Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law. 1986. № 24. Гриффитс в программной для этого движения статье определяет правовой плюрализм как ситуацию, когда в обществе есть более чем одна система права (Griffiths J. What is Legal Pluralism? P. 1), либо как такое «состояние, в котором поведение человека подчиняется более чем одному правовому порядку» (Ibid. P. 2). Центральной задачей так понимаемого правового плюрализма для Гриффитса была борьба с идеей, «согласно которое право существует только в единственном числе, только как некое единство, как исключительный иерархический нормативный порядок, зависящий от государственной власти» (Ibid. P. 5). Такую борьбу можно вести двумя способами. С одной стороны, через допущение того, что наряду с официальным правом существует и право неофициальное, т.е. множество правовых порядков, конкурирующих с правовым порядком государства (плюрализм в строгом смысле слова). С другой — через признание того, что существуют различные нормативные порядки, которые могут обрести статус правовых после их интеграции в государственный порядок (плюрализм в слабом смысле). Истинным является для Гриффитса только плюрализм в строгом смысле.

46 Этот упрек впервые был высказан в критике Г. Кельзена, на что Эрлих активно и достаточно убедительно возражал, обвиняя Кельзена в приписывании ему чужих мнений, ср.: Кельзен Г. Основоположение социологии права. С. 615-623; Эрлих О. Возражение. С. 638-644.

47 Ehrlich E. Die juristische Logik. Wien, 1918. S. 389.

дедуктивистской модели юридического мышления, где судья мыслился как безликое передаточное звено обширного механизма правоприменения, автоматически извлекающее логическое содержание из правовых текстов и распространяющее это содержание на лежащие перед ним общественные отношения. Эрлих лишь призывал к тому, чтобы в правовых высказываниях (законодательных текстах) искать не только объективное логическое содержание, но и конкретные интересы, которые имели в виду законодатели (в широком смысле — включая безымянных создателей юридических обычаев и традиций), когда формулировали эти высказывания. С этой точки зрения социология права Эрлиха была направлена не на отрицание официального права, а, наоборот, на связывание судей реальной волей законодателя49.

Если судья (правоприменитель в широком смысле слова) не будет осознавать, почему он отдает предпочтение тому или иному интересу при толковании правовых текстов (поскольку эти тексты дают только общие правила, которые судья заполняет конкретным содержанием в каждом конкретном деле), он будет либо творить произвол либо защищать интересы более сильного. Это очевидно не соответствует идеалу справедливости, с которым в европейской правовой традиции принято увязывать право. Но где судья может найти справедливость? Эрлих убежден, — и в этом истинный смысл его вводных слов к «Основоположению», — что объективное содержание справедливости судья может найти только в тех тенденциях и направлениях, которые обнаруживаются в социальной жизни. Для объективного (т.е. научного) толкования и применения права необходим сбор и изучение эмпирических данных, и не только социологических анкет, а всего фактического материала из истории, антропологии, этнографии, который дает представление, что значит для людей справедливость в конкретных жизненных ситуациях. В первую очередь речь идет об изучении правовых документов (договоров, соглашений, решений, сочинений юристов и т.п.)50.

Вместе с тем те данные, которые дает судье социолого-историческое исследование, и выявленные судьей факты не есть прямое руководство к действию. Для Эрлиха недопустимо обусловливать нормативную действительность права его социальной действенностью, отсылая правоприменителя в случаях пробелов в позитивном праве к абстрактным принципам (вроде «исторического духа» или «социальной закономерности»)51. Эта иллюзия не способна снять с судьи груз ответственности за принимаемые решения. Он не сможет объективно установить содержание таких принципов ни в позитивном, ни в социальном (живом) праве — в любом случае та-

49 В связи с этим символично, что одно из недавних российских исследований по проблематике правосудия имеет в качестве своего эпиграфа известное высказывание Эрлиха, что центр тяжести развития права находится в обществе. См.: ГорбузА.К., КрасновМ.А., МишинаЕ.А., СатаровГ.А. Трансформация российской судебной власти. Опыт комплексного анализа. СПб., 2010.

50 «Взгляд на современную правовую жизнь убедительно демонстрирует, что там господствует не закон, а хозяйственные документы. Право оказывается производным от содержания таких документов. Живое право нужно искать не в параграфах законов, а в брачных договорах, соглашениях о купле-продаже, аренде, кредите, ипотеке, в завещаниях, завещательных поручениях, в уставах союзов и хозяйственных обществ. Оценка значения современных документов для правоведения и юриспруденции является совершенно новой задачей. Мы должны стремиться к тому, чтобы работать с источниками как с частью живого права, чтобы получать из их содержания живое право точно так же, как римляне поступили с их наследственным и договорным правом». Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 485—486.

51 См.: VoglS. Eugen Ehrlich’s Linking of Sociology and Jurisprudence and the Reception of his Work in Japan. Р. 119-120.

кие принципы, во-первых, останутся субъективными, во-вторых, будут относиться не к науке, а к политике. Если судья хочет, чтобы его решение претендовало на объективность, но не хочет скрываться за идеологией законности (любая жизненная ситуация урегулирована правом, и судье остается лишь найти в праве готовый ответ), то ему следует обратиться к правовой жизни и найти в ней то право («живое право»), которое законодатель (в широком смысле — включая юристов-практиков, создающих доктрину; народ, создающий обычай; судей, создающих прецеденты и т.п.) предположительно намеревался установить для случаев, подобных тому, что лежит в конкретном деле перед судьей. Правильность такого предположения может, как полагал Эрлих, быть проверена путем социологического анализа соответствующего фактического материала.

Вопреки распространенному заблуждению задачей эрлиховской социологии права не является предоставление судье материала для заполнения пробелов в законодательстве; как показано выше, мыслитель уверен, что судья не должен вставать на место законодателя, а факты не могут заменить недостающих слов. Социология права позволяет найти конкретное правило, уравновешивающее конкретные интересы в данном деле, применительно к тому общему балансу интересов, который защищается правовым порядком52. Такой метод для Эрлиха является основной гарантией справедливости судебного процесса — ведь социолого-исторический поиск дает судье более широкую перспективу социальных интересов: не только тех, что сталкиваются в споре, но и тех, которые законодатель когда-то решил защитить либо которые судья защитил бы на месте законодателя (к чему призывает, например, ст. 1 Швейцарского гражданского уложения, предлагающая судье встать на место законодателя при необходимости решить дело при отсутствии применимой нормы права). Тем самым судья побуждается к справедливому решению, которое, как полагал Эрлих, может быть обеспечено только там, где будут научно выявлены и взвешены все интересы53.

Основной пафос и значение социолого-правовой концепции Эрлиха заключаются именно в обосновании необходимости использования результатов эмпирических исследований в процессах правоприменения (разумеется, как и в процессах законотворчества, но Эрлих здесь не оригинален — вспомним хотя бы Монтескье54), чтобы дать правоприменителю научный ориентир в толковании позитивного права. Эта задача остается актуальной и для современного правоведения, а труды Эрлиха достойны того, чтобы их читали и перечитывали не только теоретики права, но и правоведы, занятые в отраслевых юридических дисциплинах.

52 См.: Ehrlich E. Freie Rechtfindung und freie Rechtswissenschaft. S. 190.

53 См.: Ehrlich E. Die juristische Logik. S. 309. В этом аспекте Эрлих развивает и ставит на новую методологическую базу юриспруденцию интересов Р. Иеринга.

54 Ср.: Ehrlich E. Montesquieu and Sociological Jurisprudence // Harvard Law Review. 1915-1916. Vol. 29. Показательно и то, что Эрлих далек от оптимизма сторонников исторической школы по отношению к правовому обычаю. В частности, одна из работ австрийского правоведа посвящена именно критике применения торгового обычая в гражданских правоотношениях. Ehrlich E. Das zwingende und nichtzwingende Recht. Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutschen Reich. Jena, 1899. С другой стороны, именно за возведение обычая в ранг высшего источника права Эрлих последовательно критикует историческую школу юристов. В этом плане возражение, впервые выдвинутое Паундом и потом получившее широкое распространение в англо-американской литературе, против живого права Эрлиха за «неоправданное возвеличивание роли обычая» (Pound R. An Appreciation of Eugen Ehrlich // Harvard Law Review. 1922. № 36. P. 130) оказывается безосновательным.

Е эрлих австрийский юрист