Коммерческая организация с иностранными инвестициями может быть создана

Одной из форм иностранных инвестиций является: долевое участие в организациях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами Российской Федерации; создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц.

Рассмотрим создание организаций, полностью принадлежащих иностранным инвесторам.

Государственная регистрация создаваемых юридических лиц с иностранными инвестициями, а также государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы юридических лиц, регулируется законодательством Российской Федерации о государственной регистрации, которое состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.03.2002 №32-ФЗ «О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц», Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» [1] ).

Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» [2] является специальным законодательным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц, реорганизацией, ликвидацией, при внесении изменений в их учредительные документы и при ведении единого государственного реестра юридических лиц.

Государственная регистрация коммерческих организаций, в том числе с иностранными инвестициями, осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае его отсутствия — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности ( ч.2 ст.8 Закона «О государственной регистрации…»).

В число документов, которые должны быть поданы при регистрации юридического лица, а равно и иностранного юридического лица, включены:

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации;

б) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации;

в) учредительные документы юридического лица (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии);

г) выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица — учредителя;

д) документ об уплате государственной пошлины.

Заявление о государственной регистрации может быть представлено в налоговый орган (с огласно постановлению Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 [3] Министерство РФ по налогам и сборам является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц) непосредственно как заявителем, так и любым другим лицом (при этом доверенность не требуется), или направлено почтовым отправлением.

Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (п.2 ст.51 ГК РФ), т.е. после государственной регистрации.

Коммерческая организация с иностранными инвестициями может быть создана путем вхождения иностранных учредителей в состав учредителей ранее зарегистрированной российской организации.

Как следует из п.6 ст.4 Закона «Об иностранных инвестициях…» Российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом.

При вхождении в состав участников коммерческой организации иностранного инвестора, в сведения о российской организации, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), вносятся изменения. Для этого в налоговый орган представляется заявление о внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, по форме N 14001 и документ об уплате государственной пошлины. Заявление представляется в налоговый орган по месту нахождения юридического лица. Заявителем при представлении указанного заявления может быть руководитель юридического лица или иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этой организации. Подлинность подписи заявителя должна быть засвидетельствована нотариусом [4] .

Согласимся с экспертами констатирующими, что некорректным является использование выражения «доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации. «. Применительно к акционерному обществу, которое также относится к коммерческим организациям и хозяйственным обществам, неправомерно говорить о доле в уставном капитале, поскольку это допустимо лишь в отношении образований, имеющих долевую, складочную природу [5] .

Дискуссии в теории вызывает положение Закона устанавливающее, что «иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 процентами доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом» (п.5 ст.4 Закона).

Во-первых, указание на реинвестирование означает, что такой правовой режим распространяется на иностранного инвестора (коммерческую организацию с иностранными инвестициями) в случае осуществление капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций.

Во-вторых, возникает вопрос, как российская компания может реинвестировать, если она не осуществляет иностранные инвестиции, не являясь по закону иностранным инвестором? Как было подчеркнуто в письме Президента РФ от 31 июля 1998 г. N Пр-1093 «из пункта 2 статьи 2 Федерального закона следует, что инвестиционную деятельность осуществляют иностранные инвесторы и состоит она в совершении практических действий, связанных с осуществленными ими иностранными инвестициями. В связи с этим непонятно, какую инвестиционную деятельность (в том виде, как она определена пунктом 1 статьи 2 Федерального закона) могут осуществлять российские юридические лица — коммерческие организации с иностранными инвестициями, которые в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона не рассматриваются в качестве иностранных инвесторов». Ведь для того, чтобы реинвестировать капитал, надо его изначально инвестировать и получить прибыль, которая вновь направляется на инвестиции в РФ. Остается неясным, как российские компании могут получать прибыль от иностранных инвестиций для дальнейшего инвестирования (если даже предположить частный случай, когда иностранный инвестор приобретает при первичном размещении акции российского АО, или как участник ООО иностранный инвестор делает дополнительный взнос в имущество компании, представляется очень сложным определить, какую прибыль получает компания именно от этой иностранной инвестиции, как ее обособить и затем реинвестировать) [6] .

Рассмотренный вопрос, несмотря на то, что, на него обращали внимание еще в 1998 году так и не решен законодателем.

Как видно законодатель связывает уровень гарантий предоставляемых коммерческой организаций пропорционально участию в ней иностранному инвестору. Так, стабилизационная оговорка (дедушкина оговорка) распространяется на коммерческие организации с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25 процентов, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации.

В соответствии с абз.2 ст.4 Закона «Об иностранных инвестициях…» коммерческая организация утрачивает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников — в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого дня указанная коммерческая организация и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные настоящим Федеральным законом. Приведем пример из практики:

«Общество с ограниченной ответственностью «КНАУФ ГИПС» (далее — общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решений от 30.12.03 N 1, от 23.01.04 N 4, требования от 30.12.03 N 59, принятых Зеленоградской таможней.

Решением от 23.03.04 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 18.05.04 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 23.03.04, постановления от 18.05.04 в кассационной жалобе общества основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов нормы материального и нормы процессуального права применены неправильно.

Отзыв на кассационную жалобу в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не направлен.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции, которое состоялось 18.08.04, представители лиц, участвующих в деле относительно кассационной жалобы дали следующие объяснения:

— представитель общества объяснил, что все доводы, содержащиеся в кассационной жалобы, поддерживает и полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене;

— представитель Зеленоградской таможни объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в жалобе, поскольку эти доводы неосновательны.

Законность решения от 23.03.04, постановления от 18.05.04 проверена арбитражным судом кассационной инстанции в соответствии с требованиями статей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражным судом первой инстанции установлены имеющие значение для дела следующие фактические обстоятельства.

В связи с прекращением деятельности ООО СП «Тиги-Рихтер» в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «КНАУФ ГИПС», Зеленоградской таможней с 17.10.03 по 09.12.03 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам, касающимся уплаты таможенных платежей.

По результатам этой проверки таможенным органом принято решение от 30.12.03 N 1, согласно которому установлена задолженность общества по оплате НДС в размере 6524856 рублей и таможенной пошлины в размере 3840612 рублей 80 копеек, а также начислены пени на НДС и на таможенные пошлины.

На основании названного решения обществу 30.12.03 направленно требование N 59 об уплате НДС и таможенной пошлины.

Решение N 1, принятое таможенным органом 23.01.04 касается взыскания упомянутых денежных средств в бесспорном порядке.

Проверив оспариваемые решения и требование, арбитражный суд установил соответствие этих актов законам и иным нормативным правовым актам.

При этом арбитражный суд исходил из того, что при ввозе технологического оборудования на территорию Российской Федерации в качестве вклада в уставной капитал ООО СП «Тиги-Рихтер» иностранному учредителю была представлена льгота по уплате таможенных платежей.

Впоследствии состав участников ООО СП «Тиги-Рихтер» был изменен. Российской участник ОАО СП «Тиги-Рихтер» было преобразовано в ООО «КНАУФ ГИПС», а иностранный участник — фирма «Рихтер-Сюстем-Фервальтунг Гмбх» из состава ООО СП «Тиги-Рихтер» выбыла посредством продажи своей доли ООО «КНАУФ ГИПС» по договору от 06.06.02 и дополнительному соглашению к нему от 27.03.03 N 5. ООО СП «Тиги-Рихтер» присоединено к ООО «КНАУФ ГИПС» и согласно свидетельству, выданному 30.06.03, деятельность названного юридического лица была прекращена.

Выпуск товаров и транспортных средств, сопряженных с обязательствами лица о соблюдении установленных организаций требований или условий согласно статье 18 Таможенного кодекса Российской Федерации является условным.

Условно было выпущено в свободное обращение и оборудование, ввезенное на территорию Российской Федерации иностранным учредителем в качестве вклада в уставный капитал.

Следовательно, названное оборудование, в отношении которого была представлена льгота по таможенным платежам, в силу статьи 29 ТК РФ могло использоваться только в тех целях, в связи с которыми льгота была представлена.

Льгота по уплате таможенных платежей предоставлена иностранному учредителю в целях использования им оборудования как предприятием с иностранными инвестициями.

Со дня выхода иностранного инвестора из состава коммерческой организации такая организация в соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» утрачивает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями. С этого дня указанная коммерческая организация и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные настоящим Федеральным законом» [7] .

Подчеркнем, что дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации (п.4 ст.3 Закона «Об иностранных инвестициях…»).

В заключение данного параграфа рассмотрим порядок ликвидации организаций с иностранными инвестициями. Такая ликвидация осуществляется на общих основаниях, предусмотренных ГК РФ ( ст.61):

— по решению учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами (в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано);

— по решению суда в случаях, установленных ч.2 п. 2 ст. 61 ГК РФ;

— вследствие признания юридического лица несостоятельным (банкротом).

Однако принятие решения о прекращении деятельности АО с участием иностранного инвестора не может быть осуществлено без ясно выраженного согласия иностранного акционера на ликвидацию такого общества (письмо президиума ВАС РФ от 18.01.01 г. N 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» [8] ).

В п.п. 2 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ указано, что доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, в том числе при их ликвидации, подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты такого дохода. Ставка налога равна 20% (п.п. 1 п. 2 ст. 284 НК РФ). При этом не подлежат налогообложению выплаты в денежной или натуральной форме, не превышающие взноса иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал организации. Однако взимание налога и в этом случае производится только в том случае, если соответствующим международным соглашением не предусмотрено иное.

[1] Федеральный закон от 21 марта 2002 г. №31-ФЗ «О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 25 марта 2002г. — №12. — Ст. 1093.

[2] Федеральный закон от 8 августа 2001 г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 13 августа 2001г. — №33. — Ст. 3431.

[3] Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 20 мая 2002г. — №20. — Ст.1872.

[4] Федченко С.И. Организации с иностранными инвестициями: регистрация и учет в налоговых органах // Российский налоговый курьер. — №21. — 2004 г. – с.39.

[5] Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право. – 2000. — №6. – с.71.

[6] Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Законодательство. – 1999. — №11. – с.17.

[7] Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 августа 2004 г. N КА-А40/7197-04

[8] Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. N 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2001г. — №3.

Коммерческая организация с иностранными инвестициями может быть создана

6. Коммерческие организации с иностранными инвестициями и обособленные подразделения иностранных юридических лиц как субъекты отношений, регулируемых российским законодательством об иностранных инвестициях

Следующим важным вопросом следует признать определение круга тех субъектов, на которых распространяет свое действие Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». На первый взгляд, исходя из прочтения преамбулы и ст. 1 Федерального закона, может сложиться впечатление, что Федеральный закон распространяет свое действие исключительно на иностранных инвесторов. Однако внимательный анализ текста Федерального закона показывает, что это не так, поскольку в ряде норм наряду с иностранными инвесторами фигурируют и коммерческие организации с иностранными инвестициями (далее —КОИИ). Пункт 5 ст. 4 Федерального закона устанавливает, что «иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 процентами доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом».

Данная норма в сопоставлении с определением понятия «реинвестирование», приводимого в ст. 2 Федерального закона, вызывает закономерный вопрос: как КОИИ может что-либо реинвестировать, если она не осуществляет иностранные инвестиции, не являясь по смыслу Федерального закона иностранным инвестором? Очевидно, что первоначальное инвестирование осуществлялось иностранным инвестором, и поэтому только он с точки зрения элементарной логики может затем реинвестировать полученную прибыль. Логичность данной норме может придать только следующее парадоксальное с практической точки зрения толкование. Когда КОИИ, используя в том числе иностранные инвестиции в ее уставный капитал, первоначально осуществляет капиталовложения в какой-либо инвестиционный проект, то эти капиталовложения не пользуются защитой со стороны Федерального закона. Если же прибыль, полученная КОИИ в результате этих капиталовложений, не распределяется среди ее участников (в том числе иностранных), а вновь вкладывается в какие-либо инвестиционные проекты, то в отношении таких реинвестиций Федеральный закон применяется в полном объеме. Дело остается «за малым» — изобрести механизм, с помощью которого можно было бы определить, какие средства первоначально использовала КОИИ при осуществлении капиталовложений (предположим, что помимо иностранного инвестора инвестиции в уставный капитал КОИИ осуществлял также российский участник, а кроме того, на счетах КОИИ имелись денежные средства, полученные в результате предшествующей предпринимательской деятельности). Аналогичный механизм потребуется и на этапе реинвестирования КОИИ прибыли, полученной на первом этапе. Очевидно, что эта задача нерешаема, а значит, и подобного рода толкование выглядит абсурдным.

Необходимо также отметить, что нормы Федерального закона, описывающие конкретные виды правовых гарантий (ст. 8, 9, 16), никак не связывают их предоставление КОИИ с отмеченной процедурой реинвестирования. Таким образом, подход законодателя к определению сфер деятельности КОИИ, подпадающих под действие Федерального закона, нельзя признать удачным.

Справедливости ради необходимо отметить, что данная проблема четкого определения круга участвующих субъектов встает не только в связи с отечественным Федеральным законом. Она является достаточно острой и при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Как правило, нормы этих соглашений касаются только иностранных инвесторов. Однако в последнее время наметилась тенденция, связанная с распространением некоторых положений этих соглашений на юридические лица, в которых инвесторы той или иной договаривающейся стороны имеют существенный интерес (существенную долю участия) [178] .

Очевидно, что данный вопрос имеет в своей основе то глубинное противоречие между экономическим содержанием и правовой формой, которое было показано в первой главе настоящей работы. Конечно, с экономической точки зрения КОИИ, в уставном капитале которой иностранные инвесторы имеют преобладающее участие, тяготеют к этим иностранным инвесторам, входят в единый экономический комплекс имущества такого иностранного инвестора. С этих позиций является логичным распространение на КОИИ всех тех гарантий и льгот, которыми пользуются сами иностранные инвесторы. Именно так считает Н.Г. Доронина, руководствуясь следующей аргументацией: «Поскольку в ФЗИИ (Федеральном законе об иностранных инвестициях. — A.A.) определяется режим деятельности иностранного инвестора, решающим должен быть не коллизионный, а материально-правовой критерий, например критерий, в соответствии с которым можно определить, кто контролирует деятельность того или иного юридического лица. В зависимости от такого критерия, так называемого критерия контроля, то или иное юридическое лицо может быть отнесено к категории иностранного или национального инвестора. Если контроль над национальным предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо, то указанное национальное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию «иностранный инвестор»» [179] .

Однако представляется, что эта аргументация приемлема для целей экономической теории, но не для норм законодательства и международных соглашений. С правовой точки зрения КОИИ является формально самостоятельным юридическим лицом, имеющим к тому же национальность другого государства. В этом контексте распространение на КОИИ действия специальных гарантий и льгот иностранных инвесторов уже не выглядит столь очевидным.

Кроме того, если мы основываемся на экономическом подходе, рассматривая КОИИ исключительно как правовой институт осуществления иностранным инвестором собственных капиталовложений, то неизбежно встает проблема: на каком же уровне нам остановиться в наделении специальными гарантиями и льготами национальных юридических лиц, использующих иностранный по своему происхождению капитал? Предположим, что иностранный инвестор создает на территории России КОИИ со своим 100-процентным участием. В дальнейшем эта КОИИ в свою очередь создает новое российское юридическое лицо уже со своим преобладающим участием. С экономической точки зрения и первую созданную КОИИ, и ее дочернее общество необходимо рассматривать как носителей иностранного капитала. Но ведь это дочернее общество может создать третье общество со своим преобладающим участием и так далее по цепочке. Законодатель неизбежно будет вынужден на каком-то из уровней волевым образом установить границу применения специальных гарантий и льгот.

В Федеральном законе достаточно четко эта граница проведена в отношении второго и последующих уровней подчиненных юридических лиц: в соответствии с п. 4 ст. 4 «дочерние и зависимые общества коммерческой организации и с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации».

В то же время в отношении первого уровня (собственно КОИИ) такой четкости не наблюдается. С одной стороны, Федеральный закон не включает КОИИ в число субъектов, на которые в полном объеме распространяется его действие, но с другой стороны, в отношении КОИИ применяется целый ряд гарантий и льгот, установленных Федеральным законом. При этом выбор круга таких гарантий и льгот, применяемых к КОИИ, выглядит в большой мере произвольным. Например, трудно объяснить, почему гарантии при национализации и реквизиции (ст. 8) распространяются на КОИИ, а гарантии правовой защиты деятельности (ст. 5) не распространяются. В этой связи выглядит справедливым следующее замечание H.H. Вознесенской: «Логического объяснения такому выборочному распространению норм Закона на КОИИ мы не находим; критерии выбора также непонятны и в Законе не объяснены» [180] .

Говоря о КОИИ, нельзя не обратить внимание на то, что отечественный законодатель в очередной раз поменял легальную терминологию. Необходимо более подробно остановиться на данном вопросе в силу его большой практической значимости.

С 1987 по 1991 г. единственной формой осуществления иностранными юридическими лицами предпринимательской деятельности на территории СССР и РСФСР являлись совместные предприятия(постановления Совмина СССР от 13 января 1987 г. № 48 и № 49). Принципиальной правовой особенностью этого периода было то, что совместное предприятие рассматривалось в качестве особой организационно-правовой формы юридического лица наряду с существовавшими на тот момент формами, доступными исключительно для отечественных лиц (государственные предприятия, кооперативы и др.). Иными словами, корпоративные нормы, регулировавшие создание и деятельность юридических лиц с иностранным участием, в этот период были полностью обособлены от общего корпоративного законодательства и имели большую специфику (например, структура органов управления совместного предприятия не включала такого органа, как общее собрание участников). После отмены в 1988 г. требования о том, что советской стороне должно принадлежать не менее 51 % уставного капитала, нормы о совместных предприятиях фактически стали распространяться и на юридические лица со 100-процентным иностранным участием.

Ситуация изменилась после принятия Закона РСФСР 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР». В нем в качестве основной родовой категории употреблялось понятие «предприятие с иностранными инвестициями» (далееПИИ). ПИИ в свою очередь подразделялись на предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (именно для этой группы стало использоваться понятие «совместное предприятие») и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Наиболее принципиальное изменение правового статуса этих юридических лиц было связано с тем, что ПИИ уже не рассматривалось в качестве самостоятельной организационно-правовой формы: ст. 12 Закона 1991 г. устанавливала, что ПИИ создаются и действуют в форме акционерных обществ и других хозяйственных обществ и товариществ. Перерегистрации в общие организационно-правовые формы, предусмотренные Законом РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», подлежали и созданные до этого момента совместные предприятия.

В новом Федеральном законе произошла очередная смена терминологии, которая, однако, уже не связана со столь серьезными содержательными изменениями. Поскольку новый Гражданский кодекс РФ применяет понятие «предприятие» по преимуществу не по отношению & субъектам права, а по отношению к объектам права (предприятию ка^ имущественному комплексу — ст. 132 ГК), то и новый Федеральный закон изменил в наименовании слово «предприятие» более корректным выражением — «коммерческая организация».

Несмотря на то что в 1991 г. юридические лица с иностранным участием вернулись в лоно общего корпоративного законодательства и общих организационно-правовых форм, процедура их государственной регистрации всегда отличалась спецификой. Это положение осложняли также постоянные изменения состава регистрирующих органов и порядка проведения процедуры регистрации. Согласно ст. 16 Закона РСФСР 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» государственными органами, осуществляющими регистрацию ПИИ, являлись Министерство финансов РСФСР или иные уполномоченные на это органы. Предприятия, объем иностранных инвестиций в которых превышал 100 млн рублей (до деноминации), регистрировались Минфином с разрешения правительства. В ноябре 1991 г. Минфин делегировал часть своих функций по государственной регистрации ПИИ администрациям субъектов РФ. Затем в мае 1992 г. функции по регистрации иностранных инвестиций были переданы Комитету по иностранным инвестиции ям при Минфине России. Постановление Правительства РФ от 28 мая 1992 г. № 357 «О некоторых вопросах ведения Государственного реестра предприятий» [181] гласило: «Установить, что Комитет по иностранным инвестициям при Министерстве финансов Российской Федерации осуществляет государственную регистрацию предприятий с иностранными инвестициями нефтегазодобывающей, нефтегазоперерабатывающей и угледобывающей отраслей независимо от величины их уставного капитала, а также предприятий, объем иностранных инвестиций в которые превышает 100 миллионов рублей».

Указом Президента РФ от 14 августа 1992 г. № 889 [182] было образовано Российское агентство международного сотрудничества и развития (РАМСиР), которому были переданы полномочия по регистрации ПИИ на федеральном уровне. Однако в 1994 г. и эта структура была ликвидирована. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 6 июня 1994 г. № 655 [183] при Министерстве экономики РФ была создана Государственная регистрационная палата, в которой должна была производиться государственная регистрация ПИИ, объем иностранных инвестиций в которые превышает 100 млн рублей, а также ПИИ топливно-энергетического комплекса (независимо от объема иностранных инвестиций). В иных случаях государственная регистрация ПИИ производилась местными органами власти с занесением всех ПИИ в реестр иностранных инвестиций, ведущийся Государственной регистрационной палатой при Министерстве экономики РФ. Таким образом, в реальности сложилась система, которую можно было бы назвать «двойной регистрацией», когда для завершения процедуры создания ПИИ необходимо было подать документы как в Государственную регистрационную палату при Министерстве экономики РФ, так и в местные органы власти, которые вели общие реестры юридических лиц, создаваемых на территории данного административно-территориального образования [184] .

Описанная выше «чехарда» с определением органа, ответственного за государственную регистрацию ПИИ, была связана с нерешенностью более общего организационного вопроса о выборе государственного органа (системы органов), ответственных за проведение государственной политики в области иностранных инвестиций.

По концепции Закона РСФСР 1991 г. таким компетентным органом должен был стать Минфин РСФСР. В 1992 г. был образован специальный Комитет по иностранным инвестициям при Минфине России. Однако уже через несколько месяцев эта структура была сломана. По примеру некоторых западных стран была предпринята попытка создания разветвленной специализированной системы органов в целях регулирования и координации деятельности, связанной с иностранными инвестициями на территории России. Как уже отмечалось, в августе 1992 г. было образовано Российское агентство международного сотрудничества и развития (РАМСиР), на него возлагались следующие задачи:

— разработка и обоснование предложений по формированию государственной инвестиционной политики;

— регистрация на федеральном уровне предприятий с участием иностранного капитала;

— экспертиза конкретных инвестиционных проектов и программ;

— создание и координация деятельности соответствующих институтов, необходимых для целенаправленной работы на федеральном уровне с иностранными и отечественными инвесторами.

Такими институтами должны были стать Федеральная регистрационная палата, централизованный информационный банк данных об инвестиционных проектах (Росинформинвестцентр), Российский банк реконструкции и развития (РБРР), Государственная инвестиционная корпорация (Госинкор), Центр проектного финансирования, Международное агентство гарантий инвестиций в Россию в структуре Европейского банка реконструкции и развития. Указанные организации были образованы к осени 1993 г., однако в сентябре 1994 г. Правительство РФ ликвидировало РАМСиР без каких-либо достаточно ясных и мотивированных оснований. В результате функции регулирования инвестиционной деятельности вновь оказались распыленными между большим количеством федеральных министерств и ведомств [185] .

После упразднения РАМСиР соответствующие функции были переданы МВЭС России, а затем и Министерству экономики РФ. Новый Федеральный закон об иностранных инвестициях в ст. 24 указывает на то, что Правительством РФ определяет федеральный орган исполнительной власти, ответственный за координацию привлечения иностранных инвестиций в экономику РФ. Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. № 1419 [186] таким федеральным органом было признано Министерство экономики РФ.

К сожалению, новый Федеральный закон не внес ясности в вопрос О процедуре государственной регистрации КОПИ. В п. 1 ст. 20 оказалась закрепленной расплывчатая формулировка, а именно, что создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами. Сразу же после вступления в силу Федерального закона возник вопрос о том, подразумевает ли данный Закон изменение сложившейся процедуры регистрации ПИИ и передачу регистрации в органы юстиции, как это предусмотрено в ст. 51 ГК РФ. Образовавшаяся коллизия была разрешена только после издания письма Минюста России от 26 июля 1999 г. № 5893-ЭР «О регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями» [187] , в котором со ссылкой на ст. 8 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» было указано, что впредь до введения в действие закона о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» [188] , введенный в действие с 1 июля 2002 г., не предусматривает каких-либо особенностей процедуры государственной регистрации КОИИ. При этом сам текст Закона не устанавливает перечень регистрирующих органов и содержит лишь отсылочную норму в ст. 2 [189] .

Непростую судьбу в отечественном законодательстве имеет также вопрос о деятельности на территории РФ обособленных подразделений иностранных юридических лиц, не наделяемых статусом самостоятельного юридического лица. 30 ноября 1989 г. постановлением Совмина СССР № 1074 было утверждено Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций [190] . Парадокс заключается в том, что вплоть до 1999 г. этот нормативный акт оставался единственным документом, в котором достаточно подробно регулировались вопросы открытия обособленных подразделений иностранных юридических лиц на территории России. При этом указанный нормативный акт касался исключительно такой разновидности обособленных подразделений, как представительство. В отношении филиалов иностранных юридических лиц сохранялась полная правовая неопределенность, поскольку, с одной стороны, их создание не было запрещено, но с другой стороны, ни один нормативный акт федерального уровня не устанавливал процедуру их аккредитации. В этих условиях подавляющее большинство иностранных юридических лиц открывали свои обособленные подразделения на территории России в форме представительств.

С принятием части первой нового Гражданского кодекса РФ ситуация серьезно осложнилась, поскольку ст. 55 ГК РФ не предусматривает возможности для представительств осуществлять функции юридического лица (вести коммерческую деятельность на основе обособленной производственной базы), ограничивая их назначение исключительно представлением интересов юридического лица вне места его нахождения и осуществлением защиты этих интересов. Тем не менее до сегодняшнего момента распространены случаи, когда представительство иностранного юридического лица осуществляет предпринимательскую деятельность на основе обособленной производственной базы, рискуя навлечь на себя обоснованные нарекания со стороны российских контролирующих органов.

Новый Федеральный закон, наконец, достаточно подробно описал порядок создания и ликвидации филиалов иностранных юридических лиц. Однако положения Федерального закона заставляют поставить вопрос другого плана, связанный с тем, что в тексте Федерального закона ни разу даже не упоминается возможность создания обособленного подразделения в форме представительства. Такая неточность норм Федерального закона заставляет задуматься о возможности существования обособленных подразделений иностранных юридических лиц в форме представительств после даты вступления его в силу. Думается, что отказывать представительствам в праве на существование было бы неправильно и даже абсурдно. Во всяком случае формально не отменены и не признаны не действующими на территории России постановление Совмина СССР 1989 г. и другие нормативные акты, вкоторых упоминаются представительства иностранных юридических лиц. Тем не менее, по-видимому, стоит поддержать точку зрения тех авторов, которые считают необходимой «переаккредитацию» в филиалы тех представительств иностранных юридических лиц, которые фактически ведут на территории РФ коммерческую деятельность на основе обособленной производственной базы.

Завершая рассмотрение вопросов, связанных со спецификой российского законодательства об иностранных инвестициях, следует, что состояние дел в этой отрасли законодательства продолжает желать лучшего. По многим актуальным проблемам отсутствуют ясные и последовательные решения, используемые российским законодателем подходы зачастую не соответствуют сложившейся международной практике. Связано это, на наш взгляд, прежде всего с тем, что до сегодняшнего времени отсутствует четкая и продуманная концепция в сфере иностранных инвестиций. А, как известно, состояние законодательства об иностранных инвестициях является одной из важнейших составляющих того, что экономисты называют «инвестиционным режимом». Без улучшения качества современного законодательства об иностранных инвестициях вряд ли можно говорить о решении проблемы привлечения в страну необходимых для эффективного экономического развития капиталовложений.

Коммерческая организация с иностранными инвестициями может быть создана

Если белорусскими учредителями (участниками) коммерческой совместной организации являются юридические или физические лица, не обладающие правом собственности на инвестируемое иму­щество, то для их участия в создании коммерческой организации с иностранными инвестициями необходимо решение собственника этого имущества или уполномоченного им органа (ч. 2 ст. 81 ИК).

Согласно ч. 2 ст. 82 ИК, дочернее общество коммерческой инос­транной организации пользуется теми же правами (льготами) и реги­стрируется тем же органом, что и сама коммерческая иностранная организация вне зависимости от объема иностранных инвестиций в уставном фонде такого общества. Зависимые общества коммерчес­ких иностранных организаций обладают статусом последних при условии, что размер иностранных инвестиций в уставном фонде этих обществ составляет сумму не менее 20 000 долларов США в экви­валенте. Дочерние и зависимые общества коммерческих совмест­ных организаций не обладают статусом коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Исходя из буквального толкования ст. 82 ИК, можно сделать вывод, что в случае создания коммерчес­кой иностранной организацией в форме унитарного предприятия сво­его дочернего унитарного предприятия, последнее не приобретает статуса коммерческой иностранной организации.

Коммерческая организация с иностранными инвестициями счи­тается созданной с момента ее государственной регистрации в Ми­нистерстве иностранных дел Республики Беларусь. Государствен­ная регистрация банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, коммерческих организаций с иностранными инвестициями в свободных экономических зонах и страховых, перестраховочных организаций осуществляется уполномоченными государственными органами (Национальным банком, администрациями свободных эко­номических зон, Минфином). Порядок государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями урегули­рован Положением о государственной регистрации, ИК и Положени­ем о порядке государственной регистрации коммерческих организа­ций с иностранными инвестициями, утвержденным Постановлением Министерства иностранных дел Республики Беларусь от 19 декабря 2000г. №174 1 .

Исключительный перечень документов, представляемый в реги­стрирующий орган для государственной регистрации коммерческих совместных и коммерческих иностранных организаций, предусмот­рен ст. ст. 84, 85 ИК. Так, для государственной регистрации коммер­ческих совместных организаций представляются:

письменное заявление учредителей (подписывается всеми учредителями коммерческой совместной организации);

нотариально удостоверенные оригиналы или нотариально удо­стоверенные копии учредительных документов создаваемой коммер­ческой совместной организации в двух экземплярах;

для учредителей — юридических лиц Республики Беларусь -нотариально заверенная копия решения собственника имущества или уполномоченного им органа о создании коммерческой совмест­ной организации, а также нотариально заверенные копии докумен­тов, подтверждающих государственную регистрацию, и нотариаль­но заверенные копии учредительных документов (для каждого бе­лорусского юридического лица);

для учредителей — физических лиц Республики Беларусь -копия трудовой книжки, заверенная печатью организации по после­днему месту работы, либо копия пенсионного удостоверения, заве­ренная органами социального обеспечения по месту жительства, либо справка органа занятости;

для учредителей — иностранных юридических лиц (организа­ций)-легализованная выписка из торгового регистра страны проис­хождения или иное эквивалентное доказательство юридического ста­туса иностранного инвестора в соответствии с законодательством страны его места нахождения или постоянного места жительства на

момент создания коммерческой совместной организации (легализа­ция должна быть проведена не позднее одного года до подачи за­явления о регистрации) с переводом на белорусский (русский) язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется);

• для учредителей — иностранных физических лиц — ксероко­пия паспорта с переводом на белорусский (русский) язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется);

• документы, подтверждающие формирование уставного фон­да (для коммерческой совместной организации в форме открытого акционерного общества);

гарантийное письмо или иной документ, подтверждающие право на размещение коммерческой совместной организации по месту ее нахождения;

платежный документ, подтверждающий внесение платы за государственную регистрацию.

В состав документов, представляемых для государственной ре­гистрации коммерческих иностранных организаций, входят:

письменное заявление учредителей (подписывается всеми учредителями коммерческой иностранной организации);

нотариально заверенные оригиналы или нотариально заверен­ные копии учредительных документов создаваемой коммерческой иностранной организации в двух экземплярах;

• для учредителей — иностранных юридических лиц (организа­ций)-легализованная выписка из торгового регистра страны проис­хождения или иное эквивалентное доказательство юридического ста­туса иностранного инвестора в соответствии с законодательством страны его места нахождения или постоянного места жительства на момент создания коммерческой иностранной организации (легали­зация должна быть проведена не позднее одного года до подачи заявления о регистрации) с переводом на белорусский (русский) язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется);

для учредителей — иностранных физических лиц — ксероко­пия паспорта с переводом на белорусский (русский) язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется);

документы, подтверждающие формирование уставного фон­да (для коммерческой иностранной организации в форме открытого акционерного общества);

гарантийное письмо или иной документ, подтверждающие право на размещение коммерческой иностранной организации по месту ее нахождения;

платежный документ, подтверждающий внесение платы за государственную регистрацию.

Регистрирующий орган, принявший перечисленные документы, обязан выдать документ установленной формы, подтверждающий их получение. Государственная регистрация коммерческой органи­зации с иностранными инвестициями осуществляется в течение не более 15 дней со дня подачи ее учредителями (участниками) заяв­ления и всех необходимых документов.

Принятие решения о государственной регистрации коммерчес­кой организации с иностранными инвестициями является основани­ем для сообщения об этом:

— в течение пяти дней со дня принятия решения о регистрации -учредителям (участникам) этой коммерческой организации;

в течение 10 дней со дня принятия решения о регистрации — в Министерство юстиции Республики Беларусь для включения дан­ной коммерческой организации в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей Республики Беларусь, а также в Министерство статистики и анализа Республики Беларусь. Кроме этого, регистрирующий орган выдает коммерчес­кой организации с иностранными инвестициями свидетельство о ре­гистрации и публикует данные о регистрации в печати.

Основания для отказа в государственной регистрации коммер­ческой организации с иностранными инвестициями содержатся в ч. 5 ст. 86 ИК. К ним относятся: нарушение установленного порядка создания коммерческой организации с иностранными инвестициями и несоответствие учредительных документов требованиям законо­дательства Республики Беларусь. П. 40 Положения о государствен­ной регистрации установлен более широкий перечень таких основа­ний, однако с учетом его соотношения с ИК применению подлежит норма последнего.

Формирование объявленного в учредительных документах ус­тавного фонда коммерческой организации с иностранными инвести­циями в таких организационно-правовых формах, как ООО, ОДО, ЗАО, УП, должно осуществляться в следующие сроки: не менее чем на 50 процентов в течение первого года со дня государственной регистрации такой организации, с обязательным внесением каждым из участников не менее 50 процентов своей доли и в полном объеме — до истечения двух лет со дня регистрации. Уставный фонд ком­мерческой организации с иностранными инвестициями в форме ОАО должен быть сформирован в полном объеме до момента ее госу-

дарственной регистрации. При формировании уставного фонда ком­мерческой организации с иностранными инвестициями, созданной не путем ее учреждения, а любым из трех иных способов создания, течение годичного срока для внесения каждым из участников свое­го вклада в уставный фонд и двухлетний срок для формирования уставного фонда в полном объеме начинается с момента государ­ственной регистрации созданной коммерческой организации с ино­странными инвестициями или изменений и дополнений, внесенных в учредительные документы ранее созданной организации без ино­странных инвестиций в Министерстве иностранных дел Республики Беларусь. На коммерческие организации с иностранными инвести­циями не распространяется п. 6 Положения о государственной ре­гистрации, устанавливающий минимальные размеры уставных фон­дов коммерческих организаций Республики Беларусь, поскольку в отношении этих организаций предусмотрен минимальный совокуп­ный объем иностранных инвестиций в уставный фонд, эквивалент­ный не менее чем 20 000 долларов США.

Коммерческие организации с иностранными инвестициями, кото­рым предоставлено право формировать уставный фонд в течение двух лет с даты их государственной регистрации, обязаны пред­ставлять в Министерство иностранных дел Республики Беларусь до­кументальное подтверждение факта формирования уставного фон­да не позднее 30 дней со дня окончания соответствующего перио­да. Таким подтверждением выступает аудиторское заключение.

Годичный срок для формирования 50 процентов уставного фон­да и двухгодичный срок — для формирования уставного фонда в полном объеме может быть для конкретной коммерческой организа­ции с иностранными инвестициями продлен Правительством Рес­публики Беларусь или уполномоченным им органом (ст. 87 ИК).

Коммерческая организация с иностранными инвестициями мо­жет быть ликвидирована:

в добровольном порядке — по решению ее учредителей (уча­стников), собственника имущества (коммерческой иностранной орга­низации в форме унитарного предприятия) или высшего органа уп­равления (коммерческой организации с иностранными инвестиция­ми в форме хозяйственного общества) в случаях, указанных в подп. 1 п. 2 ст. 57 ГК и подп. 42.1 Положения о государственной регистра­ции;

в принудительном порядке — по решению хозяйственного суда, по основаниям, перечисленным в подп. 2 п. 2 ст. 57 ГК и подп.

42.2 Положения о государственной регистрации. Применение ука­занных оснований объясняется тем, что ч.1 ст. 90 ИК предусматри­вает ликвидацию коммерческой организации с иностранными инве­стициями в судебном порядке в случаях, установленных законода­тельными актами, к которым и относятся ГК и Положение о государ­ственной регистрации. Кроме того, ч. 2 ст. 90 ИК отдельно предус­матривает, что основанием для ликвидации коммерческой организа­ции с иностранными инвестициями по решению хозяйственного суда является несоблюдение этой организацией порядка формирования уставного фонда. Такое основание предусмотрено также ч. 2 подп.

42.3 Положения о государственной регистрации, в связи с чем необ­ходимо отметить два следующих момента. Во-первых, согласно подп. 42.3 указанного Положения, коммерческая организация подлежит ликвидации регистрирующим органом в случае нарушения сроков и порядка формирования минимального размера уставного фонда, пре­дусмотренного в соответствии с законодательством, т.е., если не­сформированный уставный фонд, объявленный в размере, большем, чем минимально установленный законодательством, сформирован в размере этого минимума, то ликвидации по данному основанию организация не подлежит. Во-вторых, согласно п.50 Положения о государственной регистрации, при обнаружении оснований для лик­видации коммерческой организации, предусмотренных подп. 42.3 Положения, либо при получении соответствующего представления уполномоченного органа регистрирующий орган в течение месяца со дня получения указанного представления берет с юридического лица письменное обязательство об устранении не позднее двухме­сячного срока нарушений, указанных в представлении. Таким обра­зом, коммерческим организациям без иностранных инвестиций пре­доставляется возможность «отсрочки ликвидации». Исходя из нор­мы, закрепленной в ч. 3 п. 1 Положения о государственной регист­рации, можно сделать вывод о том, что коммерческим организаци­ям с иностранными инвестициями такая возможность не предостав­ляется, что, в свою очередь, противоречит ч. 1 ст. 79 ИК.

Пункт 43 Положения о государственной регистрации исключает возможность ликвидации коммерческой организации, в уставном фонде которой имеются акции (доли) иностранных юридических и (или) физических лиц в административном порядке, т.е. по решению регистрирующего органа. Таким образом, данное исключение при­меняется как к коммерческим организациям с иностранными инвес­тициями, так и к коммерческим организациям, не обладающим таким статусом, но имеющим в своем уставном фонде иностранно участие.

Согласно ч. 3 ст. 90 ИК, коммерческая организация с иностранными инвестициями может быть реорганизована только в доброволь­ном порядке — по решению ее учредителей (участников), собствен­ника имущества либо органа, уполномоченного на то учредительными документами этой организации. Данная норма противоречит п. 2 ст. 53 ГК, в соответствии с которым реорганизации юридическо­го лица возможна и в принудительном порядке — по решению упол­номоченных государственных органов, в том числе суда. Возмож­ность такой реорганизации по решению антимонопольного органа предусмотрена, как было указано ранее, Законом о противодействии монополистической деятельности. На основе положения ч. 7 ст. 10 Закона о нормативных правовых актах, в соответствии с которой ГК имеет большую юридическую силу по отношению к другим кодек­сам и законам, содержащим нормы гражданского права, принуди­тельный порядок распространяется и на коммерческие организации с иностранными инвестициями. .

Реорганизация коммерческой организации с иностранными ин­вестициями осуществляется в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством (ч. 3 ст. 90 ИК).

Коммерческая организация с иностранными инвестициями может быть создана