20.4. Мусульманское право

Мусульманское право – одна из самостоятельных правовых систем современности, которая является частью мировой правовой культуры. В настоящее время в мире нет ни одной исламской страны, правовая система которой не испытывала бы влияния норм шариата (определенным исключением является лишь Турция). Вместе с тем ни в одной из указанных стран мусульманское право ныне не является единственной системой действующих правовых норм.

Мусульманское право возникло как часть шариата. Шариат («прямой путь») – это совокупность обращенных к людям обязательных к соблюдению норм и предписаний, установленных Аллахом и переданных им через Пророка Мухаммада. Нормы шариата регулируют вопросы поведения мусульман в повседневной жизни в их отношениях между собой и с властью. В шариате религиозная идея очень тесно взаимодействует с правовым началом.

Шариат как религиозная система законодательства была создана ранними мусульманскими учеными-правоведами постепенно на основе главных источников ислама – Корана и Сунны. Шариат явился результатом человеческой интерпретации этих текстов и логических построений, сделанных на их основе. Анализ входящих в состав шариата правил поведения позволяет представить его в качестве всеобъемлющей системы социально-нормативного регулирования. Центральная идея шариата заключается в строгом соблюдении установленных Аллахом дозволений и запретов, которые не могут быть нарушены ни властями при принятии законов, ни людьми в их действиях. Анализ положений Корана и Сунны позволяет сделать выводы, что шариат призван служить интересам человека и удовлетворять его мирские потребности.

История мусульманского права начинается с Пророка Мухаммада, жившего в 570–632 гг. на Аравийском полуострове, который адресовал от имени Аллаха некоторые основные правила поведения, содержащие разъяснения всего сущего и руководство к пути праведному для верующих. Другие юридически значимые нормы сложились в результате жизнедеятельности, поведения Пророка Мухаммада.

На дальнейшее развитие мусульманской правовой системы существенное влияние оказали мусульманские правоведы и кадии (судьи). В VIII–X вв. были разработаны единые для всех мусульманских правовых школ общие положения и принципы. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность и стройность, что значительно повысило его регулятивный потенциал. Юридическая доктрина и по настоящее время продолжает оказывать определенное воздействие на правовую систему стран исламского мира.

Новый этап в развитии мусульманского права связан с установлением законодательного процесса. В XIX в. в странах с мусульманской правовой системой активизировался процесс становления законодательства и возросла его роль в нормативном регулировании общественных отношений. В настоящее время в большинстве стран мусульманского мира роль шариата минимизирована.

На современном этапе развития в странах мусульманского мира активно идет процесс заимствования норм других правовых систем, особенно европейской правовой системы. Это связано с тем обстоятельством, что европейская цивилизация и культура оказывают существенное влияние на многие мусульманские страны. С принятием европейской модели национального государства европейская правовая система стала нормой и во внутреннем законодательстве, и в международных отношениях, а в компетенции шариата остались только семейное право и система наследования. В Турции, например, практически уже не действуют нормы мусульманского права, а в некоторых странах (Алжир, Египет, Сирия и др.) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений. В странах, где господствуют исламские фундаменталистские позиции (Иран, Пакистан, Афганистан, ЙАР, Ливия, Судан), мусульманское право имеет большее влияние. Нормы мусульманского права регулируют многие вопросы гражданского, семейного, государственного, уголовного и других отраслей права. Здесь наблюдается своеобразный ренессанс мусульманско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям.

Портал «Юристъ» — Ваш успех в учебе и работе!

Теория государства и права

1. Правовые системы, широко использующие мусульманское право (Саудовская Аравия, Иран, Пакистан). В конституциях и законах заявлено о верности принципам ислама. Так, Конституция Ирана 1979 г. провозгласила страну «исламской республикой». Большинство законодательных предписаний составлены в соответствии с догмами шариата. Введены суровые наказания за нарушения его положений. По сути, шариат обладает более высокой юридической значимостью, чем закон и даже конституция.

2. Правовые системы, сузившие сферу действия мусульманского права, но оставшиеся верными его основным канонам (Йеменская Арабская Республика, Ливия, Пакистан, Судан). Эти страны в большей степени затронуты влиянием правовых систем континентального и англо-американского типа. Вместе с тем они не утратили верность Корану и другим источникам мусульманского права, более того, стремятся расширить их влияние. Наблюдается своеобразный ренессанс исламской правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям. Например, в Ливии в начале 1977 г. Коран провозглашён «законом общества», заменяющим конституцию. В Пакистане в 1977 г. создан Совет исламской идеологии с целью приведения текущего законодательства в соответствие с шариатом. Конституция Судана 1985 г., наряду с обычаем, рассматривает мусульманское

Глада 32. Религиозно-традиционный тип правовой системы

право как основной источник законодательства. С 1975 г. Йеменская Арабская Республика, в соответствии с конституцией, приступила к кодификации норм мусульманского права, создав для этой цели специальную комиссию. В этой группе стран сохраняют своё значение и исламские суды.

3. Правовые системы, испытывающие умеренное влияние мусульманского права (Объединённые Арабские Эмираты, Бахрейн, Кувейт — страны Персидского залива). Конституции этих стран закрепляют мусульманское право в качестве основного источника законодательства. Примером может быть ст.7 Конституции Объединённых Арабских эмиратов. Однако влияние мусульманского права на правовые системы ограничивается рядом норм уголовного кодекса (например, наказания за употребление спиртных напитков в уголовных кодексах Кувейта 1960 г. /с дополнениями 1964 г./ и Бахрейна 1976 г.), а также регулированием правового положения имамов ‘ мечетей, организацией хаджа2 и др.

4. Правовые системы, сохранившие мусульманское право только для регулирования отдельных сторон общественной жизни, — главным образом личного статуса и религиозных учреждений. Это наиболее многочисленная группа арабских стран — Египет, Сирия, Ирак, Ливан, Марокко, Иордания, Алжир и др. В них, как правило, конституционно установлено, что главой государства может быть только мусульманин, а мусульманское право является источником законодательства. Однако область действия мусульманского права ограничена. Предпочтение отдаётся нормативно-правовым актам государства, регулирующим широкие сферы общественных отношений.

Имам — предстоятель на молитве, духовный руководитель, глава мусульманской общины

Хадж — паломничество в Мекку, одна из гланных обязанностей каждого мусульманина

Раздел V. Основные типы правовых систем мира

5. Правовые системы, почти полностью отказавшиеся от основополагающих институтов мусульманского права, но ещё испытывающие его общее влияние главным образом в области брач-но-семеиных отношений (Тунис, Народная Демократическая Республика Йемен). В области брачно-семейных отношений законодательно запрещена полигамия, установлены равные права женщины и мужчины. Мусульманские суды ликвидированы.

6. Правовые системы, почти не сохранившие влияние мусульманского права (Турция). Конституция Турции 1982 г. объявила республику демократическим, светским и социально-правовым государством. Отсутствуют мусульманские суды. Шариат сохранил свое влияние в гражданском обществе.

Указанное разделение правовых систем на группы — в зависимости от степени сохранения в них мусульманского права — является условным. Границы межцу этими группами подвижны.

Мусульманское право и закон

Жизнь мусульманина началась не с момента его появления на свет, а задолго до него. Она зародилась тогда, когда Всевышний сотворил души всех людей, которые будут существовать, и спросил у них: «Разве не Я ваш Владыка?». И все они ответили Ему: «Да, это так».

Каждой душе Аллах отвел определенное время на земле, на протяжении которого Он будет испытывать ее. По истечении этого срока Он решит ее дальнейшую участь – безграничное блаженство или вечные страдания.

Земная жизнь – путешествие, а мы – странники. Есть миллионы путей, но только лишь один из них правильный – шариат, мусульманская система права .

Божественное руководство

«Шариат» в переводе с арабского языка означает «чистая, протоптанная тропа к воде». Как вода жизненно необходима для человека, так и правила шариата важны для его ума и души.

Всевышний Аллах послал Пророков, дабы направить людей на истинный путь, ведущий к счастью и в этом мире, и в том. Пророк Мухаммад (Да благословит его Аллах и приветствует) стал последним Посланником, а его шариат – это окончательное и безоговорочное божественное руководство для всего человечества.

Правовое руководство

Все человеческие поступки регулируются нормами шариата и делятся на пять категорий:

  1. обязательные – фард;
  2. рекомендуемые – мандуб;
  3. разрешенные – мубах;
  4. неодобряемые – макрух;
  5. запрещенные – харам.

Обязательные поступки ДОЛЖНЫ быть совершены, но только с благими намерениями, тогда они будут вознаграждены. Противоположные им запрещенные поступки достойны наказания, которое последует на суде шариата. Рекомендуемые поступки стоит совершать, а неодобряемые – нет. Большинство поступков человека попадают под категорию разрешенных поступков, за которые по законам шариата человеку не полагается ни награды, ни наказания.

Оценка каждого поступка основана на том, какими помыслами руководствовался человек. Пророк (Да благословит его Аллах и приветствует) однажды сказал, что поступки совершаются по намерениям, и человек получит за них воздаяние в соответствии с тем, каковы были его намерения.

Постоянство шариата

Шариат обладает одинаковой юридической силой при любых обстоятельствах. То, что было предопределено Господом, может подвергаться изменениям только с Его позволения. Будучи проявлением бесконечной Мудрости и Милосердия, шариат не может подстраиваться под постоянно меняющиеся человеческие ценности и стандарты.

Мусульманское право никогда не выступало против передовых технологий и достижений науки. Напротив, оно устремляется к знаниям и дарует просветленное мировоззрение.

Жизнь по правилам шариата

Шариат – это не просто собрание обязанностей, запретов и свод законов, предусматривающий наказания за проступки. Это путь безопасности и нравственности, жизнь в соответствии с Волей и Милостью нашего Господа. Это кодекс поведения, установленный Исламом и таящий в себе огромную силу для осуществления чаяний мусульман, которые желают найти себя и встать на верный путь. Он охватывает все аспекты человеческой жизни и включает в себя правила, связанные с богослужением и коммерческим делом, нормы семейного и уголовного права.

Основными источниками мусульманского права являются Священный Коран, ниспосланный Всевышним Пророку Мухаммаду (Да благословит его Аллах и приветствует) и Сунна (собрание хадисов — рассказов о поступках и словах Пророка, мир ему, в той или иной ситуации). Чтобы понять всю суть и особенности Шариата, необходимо уверовать в Господа. «Нет божеств, которые заслуживают поклонения, кроме Единого Аллаха, и Мухаммад – Пророк Его!». Это и есть фундамент Исламского вероисповедания и закон жизни мусульман.

Отношение человека к Всевышнему выражается в самом слове «Ислам», что означает «поклонение» и «покорность». Каждый праведный мусульманин поклоняется Своему Создателю и Единственному Господу, следует Его Воле и всецело отдает ей себя.

Ни одна сфера жизни не освобождается от божественного руководства и Его суда. Человеку предоставлена свобода выбора: идти за Своим Господом или нет. Но однажды приняв решение, нужно неотступно следовать пути, который благословлен Аллахом.

Джамаат — объединение мусульман для совместного изучения основ Ислама, общения и совершения религиозных обрядов. Во главе джамаата стоит имам, в распоряжении которого 1 или 2 помощника. Это зависит от количества верующих в общине.

Однако в 1990-2000 гг. на территории России, на Северном Кавказе и в Поволжье, появился джамаат «Шариат» – террористическая группировка, которая в своем сумасшествии дошла до убийств мусульманских ученых и праведных людей.

Ханафитский мазхаб

Это одна из четырех правовых школ в суннизме. Ее основатели – Абу Ханифа и его ученики шейхи Абу Юсуф и Мухаммад. Правовые предписания в соответствии с ханафитским методом основываются на следующих источниках:

  1. Коран;
  2. Сунна;
  3. Иджма Сахаба – единое мнение сподвижников Пророка Мухаммада (Да благословит его Аллах и приветствует);
  4. Кыяс – сопоставление правовой проблемы с уже имеющимся в шариате прецедентом;
  5. Истихсан – одобрение и предпочтение, целесообразное для данной ситуации.

Ханафиты разработали всеобъемлющую школу мусульманского права, способную решить проблемы, которые связаны с вопросами соблюдения мусульманских обрядов, нравственных норм и социального поведения.

© 2018 Информационно-аналитический федеральный портал «Ислам Сегодня»

Часть четвертая. ДРУГИЕ ВИДЫ ОБЩЕСТВЕННОГО СТРОЯ И ПРАВА

417. Важность вопроса.

Романо-германская, социалистическая и англосаксонская – это, без сомнения, три главные правовые семьи современного мира. Они охватывают всю Европу и всю Америку, почти все мощные, экономически развитые государства. Велико влияние этих правовых семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той или иной степени не восприняла бы принципы европейского права, идет ли речь о праве английском, романском или советском.

Однако правовые семьи, которые мы рассмотрели, очень тесно связаны с развитием европейской цивилизации: они отражают образ мышления и жизни, выражают идеи, содержат институты, сложившиеся в исторических и культурных условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки – континента, где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла только одна проблема – проблема приспособления права к другой географической среде.

Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостанском полуострове. В отличие от Америки, европейское вторжение было не в малонаселенные места или такие, где население было готово согласиться с европейским превосходством. В Азии, например, существовало очень многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было считать менее развитыми, чем цивилизация Запада. Эти типы местной цивилизации в большей части Африки и Азии были, в свою очередь, связаны с религиозными верованиями, которые представляли серьезное препятствие для рецепции права и юридических понятий Запада.

Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право? Задача четвертой части книги и состоит в том, чтобы рассказать об этом, обратить внимание на проблемы, недоста-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.307

точно изученные, но достойные изучения. Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный образ мышления достоин внимания.

Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому праву, праву Индии, правовым системам Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Необходимо подчеркнуть, что право этих регионов не составляет единой семьи. Все они чужды друг другу. Поводом для объединения этих четырех правовых систем в четвертой части книги послужило лишь то, что все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые доминируют в западных странах. Главное, что нам хотелось показать при описании этих систем, – это то, что западный образ мышления не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире.

Раздел первый. МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО

418. Переплетение права и религии.

Мусульманское право, в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама1. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее мусульманские правоведы четко различают права бога и права индивида2.

Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нем отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определенных границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой – уточнением объема прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечет санкции, налагаемые мусульманским судьей.

1 Некий автор вправе был сказать: «Там, где перестали применять мусульманское право, ислам больше не существует».

2 Небезынтересно сравнение с известной формулой Ульпиана: Jurisp-rudentia est divinarum atque hurnanarum rerum notitia: justi atque injusci scien-tia.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.308

Основы мусульманского права не только божественного свойства (Коран и Сунна). Теологами-правоведами в течение веков создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе, только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теолога разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, – это религия закона. Мусульманское право, по выражению Бергштрассе-ра, – это «квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама»1.

419. Структура права.

Наука мусульманского права, или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права. По структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально по сравнению с рассмотренными выше правовыми системами. Мы не будем, однако, подробно изучать эти структурные различия, а ограничимся тем, что изложим последовательно теорию источников мусульманского права. Затем мы увидим, как, несмотря на внешний ригоризм, мусульманское право способно применяться к условиям современного мира. После этого перейдем к краткому обзору правовых систем различных современных мусульманских государств.

Глава 1. ОСНОВЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

420. Источники права.

Мусульманское право имеет четыре источника права2. Это прежде всего Kopaн – священная книга ислама;

1 Bergstrasser G. Grundzuge des islamischen Rechts. 1935. S. 1.

2 С этим согласны, несмотря на все разночтения, все школы мусульманского права. См . Milliot L et Blanc F. Introduction a 1’etude du droit Musulman. 1987.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.309

затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии.

421. Теория источников мусульманского права.

Множественность тенденций и суждений в толковании божественного закона (шариат) и вытекающие из этого расхождения лежат в основе теории источников права (фикха). Однако основатели теологических и юридических школ не являются создателями фикха; он, как свод правил и предписаний, существовал и до них. Их настойчивые усилия (идж-тихад) были направлены в основном на то, чтобы понять и объяснить этот свод в рамках принципов ислама, почерпнутых из Корана и из традиций пророка. С учетом среды каждый регион мусульманского мира внес в этот свод элементы обычая или культуры, которыми отличаются идеи каждого из тех, кто станет учителем в области фикха.

Представляется, что школы – результат длительного совместного процесса размышлений об этом правовом феномене1. Между вторым и четвертым веками хиджры имелось около дюжины таких школ. Некоторые из этих школ прекратили свое существование. Мусульманский мир суннитов разделился на четыре школы. Не сунниты (шииты и харежиты) также имели свои школы, некоторые из них имеют последователей и сегодня.

Первая из суннитских школ – ханефитская школа, основанная учеником школы Куфа в Ираке – Абу Ханифом, родившимся в 80 году хиджры. Эта школа характеризуется относительной рациональностью в методах исследования отдельных предписаний и большой осторожностью в использовании традиций. Ханефизм проник из Ирака в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай и в Центральную Азию. Сегодня он превалирует в Турции, в мусульманских республиках бывшего СССР, в Иордании, Сирии, в Афганистане, Пакистане, Индии, Бенгалии, а также имеет своих сторонников в странах Магриба.

Вторая значительная суннитская школа – школа Малекита. Ее глава – Малик Ибн Анас – родился в 93 году хиджры. Школа Малекита считается школой, наиболее уважающей обычай Медины, учитывающей общий интерес и законченность религиозного закона. Эта школа была распространена в Египте, Магрибе, Судане, Кувейте, Катаре, Бахрейне, в Арабских Эмиратах и на части восточного побережья Аравийского полуострова. Малекизм встречается сегодня в странах Западной Африки.

Школа хафецитов была создана Эль Хафеи (родился в 150 г. хиджры). Его теория источников права следует религиозному идеалу, она не основывается на созидательном изучении практики. Следовательно, ей недостает необходимых понятий для анализа правовой реальности, что не позволяет развивать самостоятельную науку права.

1 Schacht J. The origins of Muhammadan jurisprudence. 1950; Introduction au droit musulman. 1983.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.310

Хафицизм имеет сторонников в Палестине, Адене и на юге Аравийского полуострова. С ним можно встретиться также в Пакистане, Египте, Индонезии, Малайзии, на Цейлоне, Филиппинах, в Индии и в Восточной Африке.

Ханбализм – по имени его основателя Ахмада Ибн Ханбала, родившегося в 164 году хиджры, – считается наиболее строгой из школ в связи с чрезвычайной привязанностью к традициям. Ханбализм распространился только после четвертого века хиджры, а в Египте появляется только в седьмом веке. Сегодня ему следуют в Саудовской Аравии и в нескольких местностях Ирака и Сирии.

Среди несуннитских школ можно упомянуть школу зейдитов – по имени ее основателя Зеида бен Али. Эта школа считается наиболее близкой суннитским школам. Главное произведение Зеида бен Али – сборник традиций, который рассматривается как первое прочтение ха-дита до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.

Другая шиитская школа – школа Джа-Фарита, основанная Саа-деком Аль Джа, родившимся в 80 году хиджры. Ее последователи опираются только на традиции имамов, выходцев из семьи пророка. Не переставая исповедовать ихтихад, шииты джафаритской школы противостоят другим направлениям в вопросе халифата, в частности Джа-Фаризм доминирует в Ираке и Иране.

Школы мусульманского права различаются между собой по многим деталям, но их принципы остаются общими. Так, кто-либо может примкнуть к другой школе, подчиниться власти иной школы. Признается также право суверена предписать своим судьям применять правила иной школы, чем те, которым в основном следуют в данной стране. Современные мусульманские теоретики пытались сблизить четыре системы суннитского ислама или даже сблизить суннитов и шиитов1.

Сегодня законодатели стран исламской традиции прибегают к методам эклектики при составлении кодексов, в частности в сфере семейного права2.

422. Коран и Сунна.

Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама – Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570?–632). Коран – бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»).

1 Smith W.C. Etude de 1’Islam dans le mondc moderne. 1962.

2 Chehata C. Etudes de droit musulman, 1970, P. 19.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.311

Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25).

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна – зто сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников1.

Два крупных доктора ислама – Эль-Бокхари и Мослем – в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.

Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Только ада-ты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

423. Иджтихад.

Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия феномена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории позитивного права, а в систематизации интеллектуальных методов легитимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников – Корана и Сунны.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран – Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не имеющим юридической значимости.

424. Иджма. Ее практическое значение.

Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных

1 Goldziher I. Etudes sur la tradition islamique. 1952.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.312

источников1. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.

Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство – это единство компетентных лиц – фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма – вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая теолого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкрепляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, – пишет Эдуард Ламбер, – иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна – это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм. Этот третий источник мусульманского права – иджма – имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению»2.

425. Рассуждение по аналогии (кис).

Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека»3.

1 Mansour С . L autorite dans la pensee musulmane. Ls concept d’ijraa et la problematique de Fautorite. 1975.

2 Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328.

3 Milliot L et Blanc F. Introduction a 1’etude du droit musulman. 1987. P. 117.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.313

Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в X веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от Юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.

426. Различие мнений в отношении других источников.

Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать aqe (разум) и za’y (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан1 (Правовое предпочтение) – исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения – это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения»2. Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источникой мусульманского права, можно отметить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (za’y) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Все же надо подчеркнуть приоритет техники в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Таким образом, не надо удивляться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

1 Milliot L. el Blanc F. Op. cit. P. 130.

2 Beroue J. Essai sur la methodc juridique maghrebine. 1944. P. 49.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.314

427. Таклид.

Если истихад допустил развитие исламской правовой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу авторитета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость которых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусульман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если появляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусульманскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на классических предписаниях, заимствованных в западных правовых системах1. Определенная неподвижность характерна для юристов, сформировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.

428. Характеристика мусульманского права.

Теория источников мусульманского права, которую мы изложили, Вызывает ряд соображений.

Тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуис-тичность и отсутствие систематизации2.

Наиболее важно, однако, не это. Главное – глубокая оригинальность мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми системами вообще и с каноническим правом в частности.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому

1 Morcos С . et Chehata С . Introduction a 1’etude du droit civil. 1938; Li-nant de Bellefonds Y. Le droit musulman et Ic nouvcau code civil egyptien//Rev. Alg. Tun. Maroc. de Legis. et de Jurisp. № 6. 1956. P. 211; Liebesny A. Judicial systems in the Near and Middle East. Evolutionnary development and islamic re-vivay/Middle East Journal. 1983. P. 202.

2 Chehata C. Logique juridique et droit musulman//Studia Islamica XXIII. 1965. P. 5–25.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.315

или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений1.

Можно, однако, выдвинуть гипотезу о том, что в определенных обстоятельствах ограниченное влияние могло быть, что «элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и персидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формирования, даже если допустить, что это влияние осуществлено для очень немногих случаев и что предстоит еще установить уровень распространения этого влияния»2. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы3.

Влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь4.

429. Сравнение с каноническим правом.

Мусульманское право, как и каноническое, – это право церкви, право общины верующих. Но этим сходство и ограничивается; далее идут существенные различия между мусульманским правом и правом каноническим. Мусульманское право, вплоть до мельчайших деталей, – неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия; следовательно, нет никакой власти в мире, которая могла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не подчиняется мусульманскому праву, грешник, который подвергается наказанию на том свете; тот, кто оспаривает решение мусульманского права, – еретик, который изгоняется из общества ислама. Наконец, общественная жизнь не создает других норм, кроме норм религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми указанными чертами мусульманское право отличается от канонического права христианских обществ.

Христианство распространилось первоначально в обществе, которое находилось на высоком уровне цивилизации и где право пользовалось большим уважением. Христианство провозгласило новые моральные догмы и принципы, но его не интересовала организация общества. «Мое царство, – сказал Христос, – иной мир». Действительность гражданских законов нашла свое подтверждение в Евангелии: «Отдайте кесарю кесарево». Церковь не только считала бесполезным создание христианского права, которое заняло бы место римского права, она не считала себя правомочной на это. Святые Па —

1 Schacht J. Introduction au droit musulnian. 1983.

2 Makdisi J. An Inquiry into Islamic Influences during the Formative Period of the Common Law//Isiamic Law and Jurisprudence. 1990. P. 135.

3 Encyclopedie de Г Islam, 2- ed., art. Fikh par J. Schacht. T. II. P. 906; Schacht J. ‘Op. cit. 1983.

4 Schacht J. The origine of Muhamrnadan Jurisprudence. 1950.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.316

вел и Августин не стремились создать христианское право: уповая на милосердие, они предсказывали его увядание и отмирание. Каноническое право не является законченной системой права, предназначенной заменить собой римское право. Оно всегда было лишь дополнением к римскому или иному светскому праву и стремилось регулировать те вопросы (церковную организацию, правила причастия и исповеди и др.), которые не охватывались светским правом’. Кроме того, каноническое право ни в коем случае не является правом откровений. Оно покоится на принципах, установленных христианской верой и моралью, но оно – плод труда человека, а не божье слово. Нарушение норм канонического права необязательно грозит христианину наказанием на том свете. Принципы и догмы нерушимы, но, тем не менее, церковные власти могут изменять каноническое право, с тем чтобы улучшить его или приспособить к меняющимся условиям времени и места. Сама римская церковь имеет различные кодексы канонического права для верующих латинского толка и восточного толка. Каноническое право существенно эволюционировало в течение веков и продолжает развиваться на наших глазах.

Рецепция римского права могла в этих условиях произойти на Западе, не задев никоим образом христианской религии. Римское право преподавалось в университетах, находившихся под защитой папских булл. Иное положение в мусульманских странах, где право составляет часть религии. Установление чисто светского права в этих странах невозможно. Ортодоксальность ислама исключает возможность всякого права, которое не будет строго соответствовать нормам шариата.

430. Исламский фикх и современное мусульманское общество.

Очевидно, что сложившееся в X веке нашей эры мусульманское право непригодно для нужд современного общества. В нем нет регламентации некоторых институтов, которые сегодня необходимы. Кроме того, многие нормы мусульманского права, приемлемые в свое время, теперь не только не отвечают нынешним условиям, но даже шокируют того, кто знакомится с ними.

Неприменимость этого права в условиях современности, его несоответствие современному мышлению создали особую проблему в тот период, когда государства с мусульманским большинством населения, отказавшись от застойности, пытались в XX веке понять причины их стагнации. Мусульманские реформисты пытаются развивать социальные и политические проблемы, опираясь на специфические исламские ценности, ко многие из них подвергаются, сознательно или нет, влиянию современной западной идеологии.

Мусульманское право и закон